检索国内工程造价管理的研究资料和相关裁判文书发现,对工程造价鉴定计价标准价格属性的认识主要有两个观点。一是最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中认为,建设工程定额标准“是政府指导价范畴”,这个观点在各级法院的相关裁判文书中常被引用;另一个观点是有文献认为,“建设行政主管部门颁布的工程定额即政府指导价”。除此之外,鲜有对鉴定计价标准的“价格”属性进行研究的文献。那么,这种把政府建设工程定额视为政府指导价的认识是否恰当,鉴定中常用的其他鉴定计价标准,比如合同约定工程价格标准、建设工程单位指标标准,又属于什么价格类型,有必要展开研究。

商品价格类型也称商品价格形式,指各类商品价格的表现方式。商品价格类型可以根据价格的不同特征进行划分。根据《中华人民共和国价格法》按照价格制定主体划分,商品价格可以分成市场调节价、政府定价和政府指导价。

根据交易双方对价格的接受程度划分,商品价格可以分为卖方要价、买方出价和成交价。成交价是在成功的交易中买方和卖方在市场竞争中最终达成的“合意”价格,是双方都接受的价格。根据价格的高低程度分,商品价格可以分为买方最高出价、卖方成本价和正常价。正常价是能反映真实的生产经营成本和市场供求状况的成交价格。根据成交价格所代表的交易样本的多寡程度分,商品价格可分为个别价格和市场价格。个别价格指在成功的交易中特定买方和特定卖方达成的“合意”价格。市场价格指某种、某档次的商品在某地、某时期大量成交价格的平均价格。

施工合同价格(工程造价)是在政府宏观调控下,由市场竞争形成的。一般而言决定价格的竞争有三个方面:卖方之间的竞争,买方之间的竞争,以及卖方和买方之间的竞争。由于建设工程市场是典型的买方市场,施工合同价格很难形成买方之间竞争的局面。

根据我国建筑法等法律规定,施工合同价格有招标投标和谈判两种确定方式。目前,招标投标方式是主流方式。合同价格的形成主要经历:要约邀请→要约→承诺这三个阶段。

要约邀请阶段,招标人发布招标公告、发售招标文件、公开招标控制价。招标人按规定编制并公开的招标控制价的编制依据包括工程量清单、政府建设主管部门颁发的计价定额和市场价格信息等。招标控制价的作用相当于买方最高出价。

要约阶段,投标人按照招标文件的要求编写并提交投标文件(含投标报价)。按照规定,投标报价应该按照企业定额编制,但由于我国多数施工企业没有自己的“企业定额”,施工企业(投标人)实际上是利用政府有关部门编制的计价依据配价,往往采用招标人编制招标控制价的方法先形成一个基础标价,然后考虑自身的生产经营成本和市场供求状况用价格下浮系数调整,从而形成投标报价。这个下浮系数在《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)(以下简称《2013版计价规范》中称为“承包人报价浮动率”。

承诺阶段,招标人组建的评标委员会按照招标文件确定的评标方法和标准评定中标人,订立施工合同。依招标投标法律规定,投标报价低于成本或者高于招标控制价的投标都会被否决,不能中标。在特定项目上,一般总能从众多投标人中选择出能够最大限度地满足招标文件规定的评标方法与标准的投标人,即中标人。如果中标人的投标价格无算术性计算错误时,投标价就是中标价。交易双方当事人以中标价订立合同。

由于招标人对“招标文件”的编制具有绝对的权利,且交易双方不能就交易价格进行谈判,故“卖方和买方之间的竞争”是难以形成的。因此,施工招标投标的竞争主要表现为投标人之间个别劳动消耗水平的竞争。

施工合同中签约合同价的总金额和组成细目,由标明计价分项、工程量、工程单价、计算基础及计算系数等内容的已标价工程量清单或工程预算书(包括其说明和表格)来反映。出现工程造价争议,已标价工程量清单或工程预算书将成为工程造价鉴定中所依据的“合同约定工程价格标准”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)(以下简称施工合同司法解释)第16条第1款规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。这也是《2013版计价规范》14.3.1条规定的工程造价鉴定方法。这是以合同约定工程价格标准进行工程造价鉴定的依据所在。

当前工程造价形成的市场化程度已经很高,与工程造价相关的原材料仅有如水、电、燃油等极少几项还在实行政府定价或者政府指导价,一般情况下,这几项原材料价格对工程造价的影响微乎其微;从微观上讲,建设工程施工合同已经完全实现交易双方依据市场竞争情况自主定价。

不论是采用招标投标方式签约,还是通过直接谈判签约,特定项目的签约合同价以及项目实施后形成的合同价格,是在复杂因素制约下形成的,都是特定交易双方共同接受的“合意”价,即成交价,而且是承包人在分析发包人需求信息、调查工程现场的基础上,按照发包人需求和承包项目的具体特点,结合市场供求情况、自身竞争实力和生产经营成本,自主报出的响应发包人需求的卖方出价,反映的是特定承包人的个别劳动消耗水平、承包人对项目风险的接受能力以及特定项目的市场供求状况。因此,特定项目的合同价格是对项目特定情况的综合反映,属于个别价格。

由此可见,合同约定工程价格标准应归入特定合同个别价格的范畴。

《施工合同司法解释》第16条第2款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”这也是《2013版计价规范》14.3.2条规定的工程造价鉴定方法。前述规定的核心内容是主张以政府建设工程定额标准鉴定工程造价。

在此先对“建设行政主管部门颁布的工程定额即政府指导价”这个观点做些具体分析。

按照《价格法》的规定,政府指导价除了必须“由政府价格主管部门或者其他有关部门”制定外,还应列入“中央的和地方的定价目录”,并且应明确规定“基准价及其浮动幅度”。政府指导价中规定的基准价和浮动幅度是政府指导价指导作用的体现,政府指导价浮动幅度的边界具有强制性,突破即属违法。对照建设工程定额管理的实际,我们知道,用于承发包阶段的政府建设工程定额主要有消耗量定额和预算基价两种形式,消耗量定额只规定消耗量不规定价格,这类定额根本谈不上规定了“基准价及其浮动幅度”;即便把预算基价这类定额中的“预算基价”看作“基准价”,政府行政主管部门也没有对其规定“浮动幅度”。同时,更重要是建设工程定额和工程价格都没有列入中央的和地方的定价目录。因此,政府建设工程定额并不具备政府指导价的法定要素。

此外,政府建设工程定额在形成施工合同价格中并没有强制性。对于政府建设工程定额的性质,法律界有清醒的认识:“定额标准为任意性规范,准许合同约定与定额标准不相一致”;《建设工程定额管理办法》(建标〔2015〕230号)规定的更明确,政府各级主管部门发布的各类定额“是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据,对其他工程仅供参考。”

因此,那种认为“建设行政主管部门颁布的工程定额即政府指导价”的观点,是对法律上有明确定义的“政府指导价”概念的泛化解读。建设工程定额标准不属于政府指导价。

对比“招标控制价”与“投标报价”的编制依据,可以发现,以建设工程定额标准为依据编制形成的是“招标控制价”,不是“投标报价”。以政府建设工程定额标准为依据编制的工程造价往往高于合同成交价。“招标控制价”其本质是投标时达成共知的最高投标价格。

由此可见,建设工程定额标准是招标人可接受的最高投标价格,应归入买方最高出价范畴。

《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)5.1.2条是应用工程概算、估算的方法鉴定工程造价的依据来源。按照工程造价计价原理,概算、估算的方法有多种,这里仅针对常用的“指标法”进行分析。指标法是根据鉴定项目的竣工文件(或实物勘验资料)确定建筑物的建筑面积、建筑体积或规定的计量单位数量,乘以同类工程的概算指标或投资估算指标(统称建设工程单位指标),来确定鉴定项目单位工程造价的方法。

按照《建设工程造价指标指数分类与测算标准》(GB/T 51290-2018)的规定,用于测算指标的建设工程造价数据应为实际工程的造价数据,包括实际工程的建设工程投资估算、设计概算、招标控制价、合同价、竣工结算价的真实数据。建设工程单位指标多是样本数据的加权平均值。

由此可见,取材于已经建成或正在建设的工程的交易数据(包括合同价、竣工结算价)的建设工程单位指标,是一种真实市场成交价格的统计数据,代表了同类工程的市场价;而以非交易数据(包括建设工程投资估算、设计概算、招标控制价)为样本编制的建设工程单位指标,是基于建设工程定额标准形成的数据,其作用与政府建设工程定额类似,应归入买方“最高出价”的范畴。

经过分析,认为政府建设工程定额不具备政府指导价的法定要素。鉴定中常用的计价标准,代表了不同的价格类型。合同约定工程价格标准属于个别价格的范畴,政府建设工程定额标准和以非交易数据为样本编制的建设工程单位指标标准属于买方最高出价的范畴,以交易数据为样本编制的建设工程单位指标标准属于市场价的范畴。同时,本文认为,以政府建设工程定额标准和以非交易数据为样本编制的建设工程单位指标标准鉴定的工程造价,不但高于市场成交价,而且是该项目参与竞争的各方所共知的“最高价”。以此标准鉴定的工程造价明显脱离建设工程合同价定价的客观实际,应引入“承包人报价浮动率”进行修正,以使鉴定的工程造价能够反映客观合理价格。