自1957年红皮书第一版正式发布并推广使用以来,基于合同的争端解决一直是红皮书的重要条款。纵观FIDIC红皮书争端解决机制的发展变化,可以概括为以下几个阶段:

FIDIC最初于1957年、1969年、1977年和1984年编制出版的土木工程施工合同条款,在争端解决机制设计上,突出了工程师的作用,而对工程师的权利限制则更多的体现在1984年以后红皮书各修订版本中。在1957年红皮书中,工程师在作出决定后,工程完成之前,争议双方没有仲裁的机会,这使得工程师在某种意义上成为合同争议的唯一裁判者。在1969年、1977年和1984年的FIDIC红皮书中,仲裁在工程完成之前成为可能,使得很多争端可以通过仲裁加以解决,但是工程师在争端解决上仍占主导地位。在这一阶段,FIDIC工程争端解决的方式还比较单一,同时,由于工程师作为雇主代理人和工程监督管理人的双重职责,使得人们对工程师能否公正地裁决雇主和承包商之间的争端颇有争议,改革工程师一权独大的争端解决方式已经成为FIDIC追求索赔与争端条款完善的主要目标。

1995年,FIDIC开始在橘皮书中引入争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board),并通过补充的方式加入到1996年出版的第四版红皮书修订本中。FIDIC的三个主要合同范本,1999版红皮书,1999版黄皮书和1999版银皮书,都将争端裁决委员会裁决作为解决争端的主要方式,但是只有红皮书将争端裁决委员会作为常设机构,即工程师对纠纷的裁决不是最终的,必须经过争端裁决委员会的裁决,不满意的一方才能考虑是否可以进行仲裁或诉讼。争端裁决委员会是FIDIC倡导的代替DRB的一种新型的替代性争端解决机制,是FIDIC在总结以前合同经验并结合工程争议解决特点的基础上创造出的具有FIDIC特点的可替代性争议解决方式。与DAB相区别,DRB的决定是对申请争议双方关于争议解决的一种建议,当事人可以执行,也可以不执行;而DAB的决定,申请争议解决的双方必须执行,否者,不执行一方将面临仲裁或诉讼证据上的被动境地。

2017年12月,国际咨询工程师联合会在伦敦推出了期待已久的FIDIC(2017)合同范本,包括红皮书,黄皮书和银皮书。2017年的FIDIC合同范本比其前身FIDIC(1999)更具规范性,也更具前瞻性。FIDIC(2017)红皮书在加强工程师作用的同时,强调工程师行事的中立性。同时对1999版第20条进行了较大幅度的修改,将1999版的“争端裁决委员会”(Dispute Adjudication Board,DAB)改为“争端避免/裁决委员会”(Dispute Avoidance/Adjudication Board,DAAB),并强调DAAB预警机制的作用,将FIDIC(1999)第20条索赔争议条款分割“索赔”与“争议”两个条款:即第20条处理索赔,第21条处理争议。这一改变强调了FIDIC对索赔和争端的区别,即索赔是对合同条款下权利的主张,当索赔被拒绝时就会产生争端。

工程师(the Engineer),又称监理工程师或咨询工程师,是指由雇主聘任代表雇主对承包商实施的工程项目进行质量、进度、工艺和成本等监督管理的,具有一定资质和专业技术的公司或个人。FIDIC红皮书(1999)第1.1.2.4款规定工程师的定义是:“工程师指雇主为合同目的而指定作为工程师并在招标附录中保持这一称谓的人员;或者雇主根据第3.4条随时指定的并通知承包商的任何其他人员”。

在FIDIC土木工程项目合同条款中,工程师的角色十分重要,工程师是工程项目管理的核心,工程师代表雇主工作在施工现场,对承包商的工作实施决定、指示、监督等权利。因此,从工程师发挥作用的角度,首先,工程师被视为中间人,即工程师处于雇主与承包商之间的中间人地位,工程师应根据合同条款做出自己的客观判断,平衡雇主与承包商之间的关系;其次,工程师被视为设计者。FIDIC红皮书属于单价合同,前提是工程师负责为雇主全部永久工程的设计并列出有关的工程数量清单,而承包商只是进行一些临时工程和施工详图的设计;再次,工程师被视为施工监理。1999红皮书的主要特点之一就是确定了工程师对施工项目的管理和监理的权利。这里工程师的施工监理作用是指监督管理承包商,宏观控制承包商在施工中履行合同的情况,以及在可能的条件下对雇主与承包商进行必要的调解工作;第四,工程师被视为准仲裁员,这主要体现在FIDIC第4版(1987年)中;第五,工程师被视为雇主的代理人。雇主支付报酬给工程师,工程师为雇主监督管理工程的施工,从这个意义上说,工程师在施工监理的过程中类似雇主的代理人,是为雇主具体管理项目的“项目经理”。

权利过大,不利于工程师客观公正的开展工作,这也是FIDIC红皮书(1999)设立DAB,限制工程师权利的真正原因。1999版红皮书中增加了部分对工程师权利作的限制性条款,这主要表现为:“工程师无权修改合同。工程师可行使合同中规定的或必然默示的属于工程师的权力。如果要求工程师在行使规定的权力之前须取得雇主批准,则应在专用条款中规定这些要求。除非获得承包商的同意,雇主保证不对工程师的权力作出进一步的限制。但是,无论何时,当工程师行使需由雇主批准的规定权力时,则(为合同之目的)应视为雇主已予批准。除本条款另有规定外:

(a)无论何时,当工程师履行或行使合同规定的或默示的任务或权力时,应视为代表雇主执行。

(b)工程师无权解除合同规定的任何职责、义务或责任。

(c)工程师的任何批准、校核、证明、同意、检查、检验、指示、通知、建议、要求、试验或类似行动(包括未表示不批准),不应解除承包商在合同项下应承担的任何责任,包括“对错误、遗漏、误差和未能遵守的责任。”根据1999版红皮书第3.1款的表述,工程师在作为雇主代表时,他的权力会受到一定的限制,在批准延期、额外费用、签认付款等需要时得到雇主的同意。

FIDIC(2017)较为突出的特点是在加强工程师作用的前提下,要求工程师工作的中立性。2017版红皮书和黄皮书(银皮书仍然没有工程师)尝试着在1999版的基础上加强和拓展工程师的地位与作用。在2017版红皮书和黄皮书的通用合同条件中关于工程师的条款篇幅大幅增加(由2页增加到5.5页)。第8.4款规定,合同任何一方(或工程师,如适用)应在任何已知或可能的事件或情况下提前通知另一方,这些事件或情况可能对工程、合同价格或进度产生不利影响。根据《红皮书》的规定,工程师在收到完整详细的索赔要求后,应按照第3.7款的规定,通过两个阶段的程序,同意或确定索赔方的权利:

(a)3.7.1:通过强制性磋商鼓励讨论并努力在(a)42天内达成有约束力的协议或(b)直到双方通知无法达成协议。

(b)3.7.2:应在42天内作出决定,或在沉默的情况下,视为驳回索赔。

根据第3.7.5条,不满通知书(NOD)可于裁定通知书发出后28天内发出,否则裁定将成为最终决定,并具约束力。如果任何一方未能遵守裁决,则该方可根据第21.6条和21.7条的规定提起仲裁。对后一条款的提及,意味着即使是一项被反对的非最终决定,也应立即生效或可提交仲裁。当事人点头同意后,一方可以向DAAB提请裁决。

在《银皮书》中,程序保持不变,但条款的数量变化如下:

(a)3.5;协议或决定(而不是第3.7款)

(b)3.5.1;协商以达成协议(而不是3.7.1)

(c)3.5.2;雇主代表决定书(代替工程师决定书,根据本条3.7.2章)。

如果工程师没有及时发出协议或决定的通知,则该事项被视为争议。与1999年版的主要不同之处在于,工程师在促成一项合意的解决方案方面的任务更加明确,以及工程师对索赔要求作出答复的固定时间,以及对未能及时答复的合同补救办法。

FIDIC(2017)在进一步强化、细化工程师作用的同时,要求工程师做出决定时保持中立(neutral),但这里的中立不能被理解为独立(independent)或公正(impartial)。如何保持中立,如何把握中立的内涵,可能会成为工程师行事需要思考和处理争议需要平衡的重要工作,这也无疑会给FIDIC(2017)的应用带来质疑和争论。同时,中立性的要求,也为工程师公开、公平的开展工作提出限制性要求,使得工程师在处理事务过程中更加谨慎,诚信。

比较和研究红皮书合同条款关于工程师的相关规定,我们会发现,工程师在达成协议和作出合理决定方面的作用设定是合理的,因为工程师在索赔程序的早期阶段具有积极的作用,例如决定通知是否有效,并有权延长提交详细资料的时间等。这也可以理解为工程师也是阻止索赔上升为争端的第一道防线,工程师作用的正确发挥可以有效的避免争端的产生。

随着世界银行1995年1月将美国的DRB纳入了世界银行的招标文件范本,DRB开始全面进入国际工程项目领域。FIDIC敏锐地观察到了这一点,顺应了历史的潮流,果断地放弃了工程师作为争端裁判人的模式,将DAB引入了其新版的合同中,建立了FIDIC合同下全新的“争端裁决委员会”(Dispute Adjudication Board,简称DAB)争端解决机制。

DAB改变了过去由工程师在工程合同争端中一权独大的局面,开始由工程师以外的第三人对工程争议进行独立的评判。2017年FIDIC对1999年合同条款进行了修订,发布最新的新合同范本,再一次强调了DAB是避免和解决争端的重要手段,被称为DAAB。与1999年的合同版本相比较,FIDIC(2017)对索赔与争端解决选择突出了以下几个特点:

FIDIC 2017版将1999版的第20条索赔争议条款分割“索赔”与“争议”两个条款:第20条处理索赔,第21条处理争议。这一改变强调了FIDIC对索赔和争端的区别,即索赔是对合同条款下权利的主张,当索赔被拒绝时就会产生争端解决诉求。

在1999年版合同条款下,雇主与承包商的索赔程序是分开处理的,即根据第2.5及20.1款的不同程序规定处理。在1999年版合同条款下,雇主与承包商在索赔程序上相比,雇主有更优越的条件。2017年版合同条款第20条同时处理承包商或雇主的索赔,雇主与承包商索赔适用程序相同。

FIDIC(2017)要求在项目开工之后尽快成立DAAB,且强调DAAB是一个常设机构,DAAB要定期与各方会面并进行现场考察。FIDIC(2017)提出并强调DAAB非正式的避免争端的作用,DAAB可应合同双方的共同要求,非正式地参与或尝试进行合同双方潜在问题或分歧的处理。FIDIC希望各方用这种积极主动的态度,尽量避免和减少重大争端的发生。FIDIC 2017版第8.4款规定,合同任何一方(或工程师,如适用)应在任何已知或可能的事件或情况下提前通知另一方,这些事件或情况可能对工程、合同价格或进度产生不利影响。在这里,FIDIC(2017)似乎借鉴了NEC合同条款中的某些规定。

DAAB有义务在84天内或在双方另行决定的时间内完成其决定。第21.4.3条规定,DAAB的决定具有约束力(不是最终决定),双方应立即遵守,无论点头与否,DAAB决定的任何金额都应在没有进一步证明或通知的情况下支付。此外,雇主应负责工程师是否遵守了DAAB的决定。

根据第21.4.4条,任何一方均可就DAAB的决定(点头),或就DAAB未能在28天内作出决定,或该决定成为最终决定并具有约束力等发出不满通知。如果任何决定没有立即生效,双方可以根据第20.7款[未遵守DAAB的决定]将争端提交仲裁,如果该决定是有问题的或最终的,并具有约束力,从而弥合1999年版第20.7款中的“差距”。

经过多年的努力,FIDIC红皮书已经在争端的有效控制,争端解决机制的合理与高效运用方面做出了表率。尽管如此,由国际工程的复杂性决定,FIDIC红皮书争端解决条款仍面对诸多新的考验。在2017颁布的红皮书中,索赔与争端解决被分解为两个独立的条款,就是告诉我们:索赔与争端不是一个概念,索赔是工程管理的一个环节,工程师的中立性作用的有效发挥,可以减少或降低索赔转化为争端的可能性,既节省了时间,也减少了DAB的工作成本。工程师在争端解决方面的积极作用与DAB制度设计的有机结合是FIDIC合同解纷解决机制的重中之重。