工程争端是合同双方在履约过程中,由于合同不完备、利益出发点不同、双方理解不一致,最终导致冲突的一种状态。美国建筑行业协会的争端预防与解决研究小组对191个企业(包含业主与承包商各半)进行调查,总结出项目施工阶段中产生争端的九大原因,这些争端均可通过第三方争端解决机构加以干预和解决。由于争端问题往往伴随工期的拖延、工程费用的增加以及质量不达标等问题,国际组织一直在寻求高效且不破坏双方合作关系的争端解决方式,以解决争端问题带给合同双方的负面性影响。

2017年12月FIDIC组织在伦敦会议上正式发布了三本新版合同条件《施工合同条件》(简称红皮书)、《生产设备与设计-建造合同条件》(简称黄皮书)和《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(简称银皮书),这三本合同条件中关于争端问题解决条款的内容设置完全一致,由DAAB(Dispute Avoidance/Adjudication Board,争端避免/裁决委员会)构成。2017版FIDIC将1999版的DAB(Dispute Adjudication Board,争端裁决委员会)进一步优化成为DAAB,争端解决流程优化为:发现纠纷→争端避免→工程师决定→DAAB→友好解决→仲裁,并且增加了“不满意通知”、“NOD”的定义和“避免争端”条款,以上变化不仅从根本上强化了FIDIC系列合同争端解决条款的裁决效力和执行力,并且明确了争端避免应采取的方式和方法,是FIDIC系列合同在争端问题解决方面的重要变革。

争端解决方式由最初的工程师决定演变为17版FIDIC合同条件下的DAAB,经历了60余年的发展,发展历程如表1所示。

DAAB是通过法庭之外建立中立第三方委员会做出争端裁决方式。该委员会由双方各自挑选出符合资质的专家组成,争端出现后提交给委员会后进行评审。DAAB与小型审理、和解、调解、仲裁等同属ADR(Alternative Dispute Resolution,替代性纠纷解决机制)。ADR系列方法的推广不仅可以减少法院诉讼案件的数量、缓解法院压力,更重要的是可以大幅减少争端解决的时间和成本。

17版FIDIC合同条款21.1中规定:“为了保证DAAB成员的中立性,由业主和承包商协商从专用合同条件的合同数据列明的备选名单中选取一人或三人,除非另有约定,一般应为三人。双方各自确定一名人员并得到对方认可,再由双方及已定的两名候选者共同讨论确定第三名成员,原则上第三名候选人被指定为DAAB主席”。

DAAB成员由合同双方认同的专家组成,可为一人或三人,如图1所示。专家非业主或承包商的代理,有独立的权利和义务,且能够不受政府行政的干扰和风俗习惯的影响,属于中立的第三方。专家选定过程中,无论是一人评审组或三人评审组,均保障了合同各方选择权利的平等,有利于评审组后续工作的开展。另外,对处于弱势地位的承包人而言,由双方当事人共同选定的专家,可保持双方非对抗的关系,避免发包人强势地位主导该过程的隐患。

根据17版FIDIC合同条款21.1中的规定:承包商收到中标通知书后的28天内确定委员会成员;而与DAAB成员签订DAAB协议的当日才可认为DAAB委员会正式成立,如图2所示:

只要双方达成一致意见,DAAB成员的替换可以发生在任何时候,否则只有发生17版FIDIC合同条款21.1条款中规定的情况才能替换新成员。依据规定成员的替换必须在42天内完成,否则将由官方机构直接任命替换成员。17版FIDIC合同条款21.2对DAAB成员的解散做出如下规定:若合同正常履行,则DAAB成员可在项目结算清单生效日或者DAAB已经解决了所有争端问题后的28天后解散;若合同被终止履行,DAAB成员在合同终止或双方对所有事项达成一致的28天后(合同终止后224天内)解散。

DAAB的主要责任是合同实施过程中的争端避免和争端裁决。争端避免方面,17版FIDIC合同条款21.3规定:DAAB成员应及时发现未来可能发展成争端问题的事项,定期进行现场勘查,开展听证会。DAAB成员应努力解决双方存在纠纷的问题并提出解决方案。为了充分了解工程的进展和现状,DAAB的现场视察时间间隔应不小于70天且不大于140天;争端裁决方面,17版FIDIC合同条款21.4规定:DAAB成员应接受任一方关于争端裁决的委托,进行必要的调查,并在84天内或双方规定的期限内给出有理有据的书面决定,此书面决定应该一式三份,分别寄给业主、承包商以及工程师。DAAB的裁决行为不被视作仲裁,DAAB成员也不以仲裁员身份展开工作。

相应的,DAAB的权利在争端避免和争端裁决过程中都有体现。结合17版FIDIC合同条款20.4、21.1、21.3、21.4总结为以下几条:

(1)DAAB成员的报酬和其他相关费用由合同双方各负责50%;

(2)DAAB成员有权在其未收到报酬前不做出决定;

(3)当DAAB提前意识到某个可能发生争端的事项,可主动邀请双方提交书面报告由DAAB协助解决;

(4)DAAB成员有权在收到争端解决委托后,要求各方迅速向其提供做出决定所必备的所有资料、现场进入权和供其使用的相应设施;

(5)DAAB的决定对双方都有约束力,无论满意与否,双方必须遵守DAAB的决定并立即执行;

(6)由DAAB决定一方向另一方付款的,无需其他证书或者通知,该款项即为立即到期应付的款项。

争端的产生一般由施工准备阶段开始,而DAAB的成员选择和组建在该阶段均已完成,能够有效的为避免争端问题的产生做好预案。根据17版FIDIC合同条款21.3规定,DAAB协议签订后,DAAB成员开始定期访问现场,对工程建设的每个环节进行监督和评估,争端避免流程如表2所示:

争端避免程序没有繁琐死板的流程,非正式会议的时间、地点任意,次数不限,大大加强了其灵活性;DAAB在施工现场勘察能掌握第一手资料,对工程背景和项目情况深入了解,利于双方纠纷现场解决;DAAB提出的建议没有强制约束力,不会给双方带来履行压力,但是DAAB的建议一般来讲是对合同双方都有利的,因此双方更能接受并愿意参与非正式会议的讨论。

根据17版FIDIC合同条款21.4、21.5整理争端裁决程序如图3所示,从流程图中可以看出,在争端避免程序后,DAAB有84天对争端进行裁决,如无法成功解决争端则进入友好解决阶段,若仍不可调和则提交仲裁。

DAAB协议书作为从合同依附于主合同(建设工程合同),DAAB成员与业主和承包商之间是委托合同关系,业主和承包商之间是建设工程合同关系。工程项目中各方之间都可能产生争端问题,17版FIDIC合同条款21.4.1中规定,DAAB的对象范围应限于业主与承包商之间的争端以及业主与分包商之间的争端,如表3所示。

由DAAB成立的时间节点可知,DAAB成员在承包商收到中标函后的28天内(或约定期限内)选定,并以正式签署DAAB协议的日期为DAAB的组建日。这说明DAAB委员会在工程合同履行之前已经开始运作,可随时应对工程中发生的任何争端。从工程合同签署日起直至工程合同结束,双方都受DAAB裁决的约束。若工程开始后并未成立DAAB,直至出现争端业主和承包商才协商成立,则只要双方自愿提交,DAAB有权进行裁决。

由于DAAB是从建设工程合同中发展而成的一种解决工程合同争端的方式,其适用范围仅限定于建设工程现场中出现的关于合同和工程建设方面的争端,不可用于工程以外的纠纷解决。17版FIDIC首次将纠纷解决常设机构的范围从红皮书扩大到红皮书、黄皮书和银皮书三本合同,使DAAB争端评审解决方式能够被更多的项目所使用,充分的发挥其效力。

FIDIC作为国际工程上适用极为广泛的合同范本,属于非法律范畴的国际惯例,是以当事人的共同意思表示为前提形成的契约,并非各方必须遵守的义务。我国建设工程行业内使用的合同范本为《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),目前已经出台的法律文件里还没有对国际惯例的含义做出相关的具体解释。但根据我国《民法通则》规定,在不违背国家公共利益的大前提下,承认国际惯例的效力并允许当事人选用FIDIC条款。由于目前我国的争端解决方式仍没有具体的条款规定及明确的程序体系,只要合同双方约定,便可以引用FIDIC合同中的争端解决条款进行补充,选择DAAB作为争端解决的方式以保障其约束力。这能够为FIDIC系列合同在我国的法律地位和使用方式找到有力的法律依据。

99版FIDIC合同推行DAB争端评审制度后,大量案例表明,对DAB决定不满的一方会通过各种方式避免执行DAB决定,甚至拒绝执行DAB决定直接提起诉讼和仲裁。这样导致另一方不得不支付额外聘请律师的费用、大量的时间和精力准备法庭程序。这违背了FIDIC合同推行争端评审制度的初衷:让双方在法庭外解决纠纷,减少争端成本,在不破坏双方友好合作的前提下达成共赢。

为了改进和加强DAB决定的强制执行力,该规定首次明确了仲裁庭有权适用建议程序命令执行DAAB决定,从而极大地降低了再一次进行国际工程仲裁的时间和经济成本。这也说明,由仲裁庭保障DAAB成员的专业性和决定的效力获得了较为广泛的认可,代表着这一解决方式在今后将有更广阔的应用前景。

本文对17版FIDIC争端解决条款的研究,目的是为了在工程合同履行过程中出现纠纷问题时,提供一种更为适当、更优化的解决途径。由于国际工程的诉讼涉及不同国家的政治和法律政策,所承担的风险和费用非常高,DAAB采取非对抗的争端解决方式,有利于防止两败俱伤,减少诉讼风险。其次,DAAB的酬金由双方平均分担,与争端处理结果无关。这些优势可以使DAAB在未来国际工程中被更广泛的运用。

综上所述,DAAB可以指引工程项目合同双方在出现争端后,快速高效的解决问题、降低解决争端的成本、达成双方共赢。但是以提出争端、解决争端的过程控制远没有提高合同管理水平、尽可能做到争端的避免、减少双方争端问题的发生更为重要。因此,应加强项目管理人员的专业技能和良好的品德素养,提高合同管理的水平,以及解决问题的能力,力求在满足双方要求的基础上降低解决争端的成本,达成双方共赢。