工程总承包模式最根本的特征是设计施工一体化,这就必然要求总承包商负责项目的部分设计工作,从而承担更多的设计风险和责任。在该模式下承包商负责“业主要求”定义的工作范围内的全部任务内容,与传统的设计-招标-建造(Design-Bid-Build,DBB)模式不同,尽管在项目实施过程中会发生变化,但工作范围内的变化并不一定能构成工程变更。在工程总承包项目中,总承包商依据合同约定进行项目的总体规划与协调,对项目实施过程负责,然而业主作为项目的投资人不会放弃对项目进行管理的责任和对承包商进行控制的权利。所以在工程项目的实际施工过程中,业主往往会对其认为不合理的地方提出更改或新的要求,承包商为响应业主提出的更改和要求完成的工作是否一定构成工程变更?变更的风险责任又由谁来承担?这一系列问题既是引发业主与总承包商之间产生纠纷的难点,也是业内专家学者和实际从业者关注的热点。

现有相关文献主要针对EPC总承包项目讨论工程变更的分类、原因、变更程序及其引起的合同价款调整等问题,然而研究多以实践部门对变更问题的处理为指引进行泛泛地讨论,鲜有研究针对工程总承包合同条件探讨工程总承包模式下的变更问题,更未有研究讨论业主方发起变更的情形下变更责任主体的认定问题。基于此,本文通过分析国内外工程总承包合同条件,厘清工程总承包模式下业主方发起变更的风险责任认定依据,为该类项目实施过程中工程变更问题的处理提供参考。

工程总承包项目的交付模式属于PDM(Project Delivery Method,PDM)三种分类中的“一体化方式”,不同的项目交付模式与不同的合同类型相匹配,产生不同的项目治理结构和报酬结构。工程总承包模式的合同计价方式为总价包干合同,根据FIDIC《设计-采购-施工与交钥匙项目合同条件》(2017版)的规定,总承包项目的合同价格是具有充分性的。即承包商按照合同约定完成合同规定的工程范围与内容所需全部工作的各项费用已包含(或分摊)在合同价格内,合同价格一般不因变化的情况进行调整。

设计与施工的融合使得总承包商在较早的时点介入工程项目,承担相应的设计责任,并且应完全理解业主要求并保证自己的设计符合业主要求规定的标准。承包商对承包商文件承担责任,若业主要求不变,对承包商文件的任何改变均不构成工程变更。虽然工程总承包模式下业主对项目的控制力较弱,但并不意味着业主失去了对项目进行监督的权利,业主依旧会对项目进行管控。在工程总承包模式下业主质量管控的相关研究中,有学者提出业主对项目的管控主要体现在施工阶段。这就意味着业主在对工程总承包项目进行管控时,不仅要对最终的项目成果进行验收,还要在项目施工过程中跟踪和监督关键工序的质量,故业主有权对承包商的施工方案和施工过程中不合理的地方提出整改。

国际上工程总承包项目常用的合同条件包括国际咨询工程师联合会(FIDIC)发布的《生产设备和设计—施工合同条件》(Conditions of Contract for Plant and Design-Build,以下简称“《2017版黄皮书》”)和《设计-采购-施工与交钥匙项目合同条件》(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects,以下简称“《2017版银皮书》”)。国内工程总承包项目的合同条件主要包括:《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216,以下简称“《2011版示范文本》”)和《标准设计施工总承包招标文件》(2012年版,以下简称“《2012版标准文件》”)。本文将上述合同条件部分有关工程变更调整的条款进行总结分析如图1所示。

从上述总承包合同条件相关条款的分析中可以看出,工程总承包模式下工程变更的对象是“业主要求”或合同工程,是合同范围内工作的自然延续或变化,表现为工作性质、工作范围等的变化。与传统DBB模式不同,工作范围内工程量等的变化不再构成工程变更,变更的主要来源往往为“业主要求”的改变或业主提出新的要求等。据此,将工程总承包模式下业主方发起的工程变更分为两类:一是“业主要求”改变而发生的变更,二是业主针对承包商的施工方案提出的改变要求。

建筑工程项目具有产品性和服务性的,项目完成后的产品是唯一且不可复制的,需满足业主的定制化要求。为了提高业主满意度,总承包商必须清楚地了解业主的需求和期望,从而确保业主从最终项目成果中获取最大的价值。在DBB模式下,业主要求主要指业主根据相关法律法规、技术标准及项目特点等,在招投标阶段对潜在投标人所提出的要求,以使其能够完成项目既定目标。而在工程总承包模式下,业主会根据项目的个性化特征,制定满足项目功能需求的清单,故工程总承包模式下的业主要求更加注重对项目总体性功能的要求。

因此,本文对工程总承包模式下业主要求的定义为:包含业主对项目的功能、目的、范围、设计及其他技术标准等方面要求的名为“业主要求”的一类合同组成文件,业主要求贯穿项目招投标和实施阶段,将项目具体的管理和技术要求与合同条件串联起来。

“业主要求”这一特定名词最早见于《设计-建造与交钥匙项目合同条件》,其1.1.1.2条对业主要求的定义是:“合同中包括的对范围、标准、设计标准(如有)和施工计划的描述,以及根据合同对其所作的任何修改和修订。”后续发布的《2017版黄皮书》和《2017版银皮书》中也有对业主要求的明确描述。将上述合同条件中有关“业主要求”的条款进行对比分析总结,如图2所示。

从上述国内外工程总承包合同条件和合同示范文本中“业主要求”的含义可以看出,业主要求主要包含工程的预期目的、工程范围、性能指标、技术标准等内容,旨在向总承包商传达业主的意图和对项目的功能要求。工程总承包项目具有复杂性且建设周期长,在项目设计、采购、施工实施过程中会不可避免地发生变化从而影响“业主要求”中内容的实施,导致“业主要求”改变。

工程总承包模式下,“业主要求”是总承包商进行设计施工的重要依据,在合同解释的优先顺序方面,《2017版银皮书》中规定“业主要求”的解释效力高于承包商建议书或投标文件。在项目实施的过程中,若由于实际实施情况或业主根据监督管理需要提出的改变或要求,造成了“业主要求”的改变,业主应当承担“业主要求”改变的风险责任。故业主虽有权改变“业主要求”,但也要补偿承包商因“业主要求”改变产生的损失和额外费用,调整合同价款。

本文依据工程总承包合同条件中对“业主要求”的定义并结合学者们的观点以及工程实践,对业主提出的改变造成“业主要求”改变的情况进行总结如图3所示,主要包括但不限于以下几种情况:

(1)技术方案变更。例如改变原始合同要求的工程基本特征从而需要更改设计方案。

(2)工作范围变更。增添原合同中未包含的工作,主要表现是新增工程,主要包括附加工程和额外工程。

(3)提高工程标准。如提高使用材料等级等,而伴随着这些变化的往往是施工机械、施工人员以及措施项目的改变。

(4)要求提前竣工。由于可能发生的风险事件等而非总承包商自身原因的落后,业主提出的加速施工指示。

以上改变的情况会造成项目目标、建筑物的功能、形式等方面发生变化,从而导致“业主要求”改变,故这些变化应明确为工程变更。值得注意的一点是,承包商还应在除业主应负责的部分外对业主要求的正确性负责,因此业主要求中若除业主负责部分外的数据和资料发生错误导致的变化不能构成工程变更。对于业主对承包商施工过程中采取的施工方案提出改变是否会构成工程变更、责任由哪一方来承担的问题,需要依据业主提出改变有无正当理由来判断。

工程总承包模式下,承包商负责制定项目的施工方案,虽然它并不构成合同文件,但仍具有约束效力。在项目实施过程中,业主有权要求承包商对施工方案中不符合业主要求的部分进行修改,从而确保合同目标的实现。在这种情况下,承包商做出的更改不构成工程变更。另一方面,若由于承包商自身的失误使得工程无法顺利进行,业主下达的变更指令是为了如期完工,那么该变更应由总承包商承担责任,由此造成的损失由承包商自费弥补,不予合同价款的调整。

因此,这类不构成变更的正当理由包括但不限于以下几点:

(1)业主要求承包商对施工方案进行修改,因可证明承包商投标的施工方案是不可行的;

(2)承包商提供的施工方案与业主要求相违背,业主指令承包商按照规定进行修改;

(3)承包商因不安全、环境污染或损害健康等因素增加的工程量,如扩大工程边界;

(4)承包商要求变更施工方案,而业主由于客观原因没有办法配合完成该变更。如无法提供图纸、设备等;

(5)当承包商已施工的工程没有达到合同要求,如质量不合格,业主指令承包商改变施工方案,满足合同要求。

虽然业主有权监督项目的施工过程,但这并不意味着业主可以随便干预承包商对施工方案内容的实施或更改。在保证施工顺利进行的情况下,总承包商为了更好地实现合同目标有权采用更为科学合理的施工方案。也就是说,承包商有权在不影响合同目标的情况下对施工方案进行调整和更改。本文将通过实际案例,对业主无正当理由干预施工方案构成变更的情况进行说明。

某化工厂项目(建筑面积5400m²)由A工程承包公司(以下简称“承包商”)承建,发包模式为工程总承包,项目使用《99版FIDIC银皮书》作为通用合同条件。业主聘请B公司作为工程师对项目进行管理。项目的工期为2012年7月-2014年6月。

根据合同约定,应于2012年8月开始进行混凝土的现场搅拌,但由于混凝土搅拌设备迟迟无法进场,承包商决定改用商品混凝土。然而,业主不同意改变混凝土的供应方式,承包商只能按照业主的意见按照原施工方案组织混凝土拌合设备继续进场,由此造成了施工现场的停工、导致项目工期拖延以及费用增加。随后,承包商就此以合同中并未明确规定使用何种混凝土为由向业主提出了费用索赔,业主则以两点理由拒绝了承包商的索赔请求:1)承包商提供的施工进度计划中确定使用现场搅拌混凝土,且计划文件得到了业主的批准,承包商应当按照施工进度计划完成工作;2)拌合设备没能及时进场应归责于承包商自身,因此承包商没有权利提出索赔。

业主拒绝承包商提出的施工方案更改是否构成变更,承包商能否要求业主对由此造成的损失进行赔偿?

①虽然承包商不得对其提出的施工方案随意进行更改,但业主向承包商授标就表示对该方案的认可。在本案例中,施工使用何种类型的混凝土、是否一定要采用现场搅拌混凝土并未在合同中有明确的规定(施工方案不是合同文件),所以只要满足合同中规定的混凝土质量标准,承包商就可以使用商品混凝土。

②承包商有权对施工方案进行决定和修改,尽管合同规定对施工方案的修改必须经过工程师(业主)的批准,但工程师(业主)也不得无正当理由地随便干预承包商对施工方案的修改和实施。为了更加科学合理地施工,承包商可以在不影响合同目标的前提下对施工方案进行中间调整。针对本案例,承包商为了更好地保证合同总工期目标的实现,选择改用更为合理的施工方案,但业主拒绝了承包商使用商品混凝土。

③承包商提出的施工方案改变并非不能保证他按时保质地履行合同责任,业主拒绝承包商改用商品混凝土的要求并没有正当理由,因此业主对承包商的施工方案进行了无正当理由干预,其行为构成了一个变更指令。所以,承包商可以就由此造成的工期拖延和费用增加提出索赔。

最终,业主为其行为造成工期拖延、费用增加的结果负全责,承包商获得现场停工期间工期和费用的补偿。

综上,若承包商为了保证顺利施工申请改变施工方案,除非业主有足够证据证明改变施工方案会影响到工程目标的实现,否则业主无正当理由拒绝更改施工方案会视为业主干预了承包商,并构成一项工程变更指令,业主应对其干预的行为承担相应的责任。除本案例的情况外,若在施工过程中承包商接受了业主的书面指示,以业主认为必要的方式加快设计、施工的进度以及对项目进度计划、施工工艺等进行了调整,应经业主批准为工程变更。

设计施工一体化的特点使得工程总承包项目的工程变更范围较小且难以界定,这就导致工程总承包模式下工程变更的责任主体认定问题常常引发矛盾和纠纷。通过分析国内外工程总承包合同范本及合同条件,发现工程总承包模式下的工程变更主要来源于“业主要求”的改变和业主在监督管控过程中提出的改变要求两方面。因此,采用工程总承包模式时,业主应尽量明确“业主要求”的内容,在招标时就技术问题与承包商进行讨论达成一致的意见,在一定程度上避免项目实施过程中对“业主要求”进行频繁地更改从而引发工程变更。在进行总承包合同的变更条款设计时,应遵循详细清晰的基本原则,将不构成工程变更的情形予以明确规定,厘清变更的风险责任和范围。此外,只要工程实施的最终结果能够满足业主对项目的功能性要求,业主应当给予承包商一定的工作自由空间。因此业主应明确对项目进行管控的边界,不宜对承包商的工作进行过度的干预。