PPP模式具备“物有所值、平等合作、风险共担、利益共享、按效付费”等特征, 在合作期间双方共担风险、共享利益。其中, “共担风险”指通过合理分配风险, 在PPP合同中明确合同当事人之间的权利义务关系, 促使各方更加有效、更有经济动力去管理风险, 确保PPP项目顺利实施、实现物有所值, 最终实现双方共赢。

2016年财政部更新了风险分配基本框架的内容, 具体为风险识别情况、风险分配方案、风险防范措施等。但是, PPP项目具有投资规模较大、合作期限较长、合作内容与操作程序复杂、外部性因素多变、风险类型繁多、风险与利益相关主体众多等特点, 通过明确风险的具体类别、风险承担主体以及制定风险防范措施进而构建PPP项目风险分配基本框架的做法, 在实际操作中, 并没有发挥出全面、合理、灵活地指导项目参与各方进行风险分配的作用。为解决现行风险分配基本框架设置不够完善的问题, 本文拟对风险分配基本框架进行优化, 供从业者和相关研究者参考。

现行PPP项目风险分配框架, 主要来自2016年财政部在《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》 (财金函[2016]47号) 附件中的指导性表述, 即, “ (二) 风险分配框架, 包括风险识别情况、风险分配方案 (政府与社会资本各自承担哪些风险、是否设置保底和超额收益分成机制) 、风险防范措施等。”但现行的PPP项目风险分配框架存在诸多问题, 没有很好地体现前瞻性指导。具体分析如下:

关于PPP项目风险承担主体主要存在三种观点:

第一种观点是基于财金[2014]76号文和财金[2014]113号文中提到的“风险承担的主体主要是政府与社会资本”。该观点仅在政府与社会资本两个主体间进行风险分配, 虽然该观点相对简单粗糙, 但因为有章可循, 所以在早期的PPP项目中被采用。

第二种观点是基于财金[2014]156号文中提出的“风险承担的主体主要是政府与项目公司”。该观点从PPP项目合同签订双方的角度, 明确风险承担主体主要是政府与项目公司, 利于明确《PPP项目合同》中双方权利与义务、项目回报机制、调价机制以及交易边界条件等, 具有较好的指导与实际操作价值, 因此被较多的PPP项目采用。

第三种观点是“风险承担的主体主要是政府、项目公司以及社会资本”。该观点综合考虑前两种观点中相关文件精神, 针对现行普遍采用的两阶段合同/协议 (即《PPP项目投资合作合同》和《PPP项目合同》) 的不同合同主体, 细化风险承担主体, 在PPP项目实施方案中将风险承担主体确定为政府、项目公司以及社会资本三方, 在三方间进行风险分配, 明确各方的权利与义务、项目回报机制、调价机制以及交易边界条件等, 一定程度上兼顾政府、社会资本、项目公司对自身要承担风险的知情权, 因此, 在现在的PPP项目中被普遍采用。

但是, 考虑到PPP项目的特殊性, 如项目公司一般为政府方出资代表与中选社会资本组建或者中选社会资本独自组建的特殊法人主体、政府方主要应包含实施机构和政府方出资代表、中选社会资本与项目公司的边界模糊等客观存在因素, 以上三种观点均未完全厘清相关关系:如政府方想要明确己方的权利和义务, 就不仅仅是明确实施机构的权利义务, 因为参股项目公司的政府方出资代表的存在, 就还应综合考虑参股项目公司的政府方出资代表的相应权利与义务, 否则会造成部分权利义务所对应的风险承担主体指代不明。如项目公司一般没有履行项目的实际能力, 主要靠中选社会资本完成融资、投资、建设、运营等主要工作, 因为受传统政府投资模式的影响, 各方一般会偏向认为中选社会资本等同于项目公司, 造成两者之间的权利与义务边界模糊, 并最终导致风险分配的主体不明确。

因为项目各利益相关方对PPP政策理解的不全面性, 以及PPP咨询服务机构受现行PPP项目风险分配框架的影响与自身服务水平有限等因素, 较多的PPP项目实施方案中, 前期论证不足, 也未结合项目实际情况, 风险分配结果照猫画虎, 风险分配仅给出一张风险分配框架表, 而对具体风险种类的识别与分类、风险分配的机制、风险分配结果的缘由甚至风险分配的防范措施等内容, 不做表述或者表述不足。从而造成在实施过程中遇到争端时, 风险分配结果也不能指导争端/争议的解决;甚至因为前期风险分配不合理, 导致争端发生时, 分配结果不科学、不合理、不公平, 却没有调整路径。

PPP项目合作期较长, 一般为10～30年, 而且项目利益相关主体众多, 彼此之间的权利与义务关系复杂, 再加上各种社会、自然、经济等因素影响, 在PPP项目执行期内可能出现新的风险, 例如:武汉市承办的2019年世界军运会可能对武汉市内PPP项目工期造成较大影响, 由此导致新风险的出现。但是, 现行的风险分配框架并未针对新风险的出现, 预留风险分配的有效途径, 不利于风险合理分配以及可能出现的争端解决。

针对PPP项目风险分配框架存在的问题, 提出对风险分配基本框架的优化方法, 通过明确风险分配的作用与目的、细化风险分配的操作机制和相应流程、制定动态调整机制, 使各方理解风险分配的意义、理解风险是如何合理分配的、理解如何对风险进行动态调整, 使PPP项目风险分配框架更有指导性。具体如下:

PPP项目风险分配应贯穿全生命周期各个阶段。具体来说, 在识别、准备阶段, 风险分配关系着风险承担成本支出测算, 论证项目是否物有所值、能否通过财政承受能力论证, 以及PPP项目运作模式、交易结构、绩效考核体系、采购方式等的选择与确定;在采购阶段, 风险分配, 是明确社会资本资格条件以及PPP项目合同中双方权利与义务、合作范围边界、争端/违约处置原则与措施的基础;而在执行阶段和移交阶段, 风险分配结果, 是指导利益相关方完善规范管理体制、绩效考核体系、奖惩制度、制定移交方案等的基础。因此, 风险分配是PPP项目各阶段更好开展工作的基础, 也是风险分配框架中必须明确的导向目标;其最终目的, 是通过影响PPP项目合同体系相应条款的形成, 来最终指导项目的实施, 以保障项目的顺利进行, 确保PPP项目各参与方履行义务、享受权利。

结合PPP项目合同体系的层次, 考虑到具体的融资、设计、施工、设备与材料采购等虽可能是由与项目公司形成合同关系的其他公司实施, 但项目公司是PPP项目的实施主体, 是实施机构的合同相对方, 因此, 为明确与政府方相对的风险承担主体, 建议将风险承担的主体分成两个层次:第一层次为政府实施机构与项目公司, 该层次基于PPP项目合作, 在两者间合理分配风险;第二层次为政府方出资代表 (如有) 与社会资本, 该层次基于PPP项目公司的股东关系, 在两者间对风险进行分配。

相关政策中对风险分配原则的主要规定如下:

1) 《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》 (财金[2014]76号) 指出, 风险分配“按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则”;

2) 《政府和社会资本合作模式操作指南 (试行) 》 (财金[2014]113号) 进一步指出, “按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则, 综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素, 在政府和社会资本间合理分配项目风险”;

3) 《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》 (发改投资[2014]2724号) 也指出, “按照风险收益对等原则, 在政府和社会资本间合理分配项目风险”;

4) 《PPP项目合同指南 (试行) 》 (财金[2014]156号) 对风险分配原则明确为在遵循PPP项目合同目的之下的5条原则, 即“ (1) 承担风险的一方应该对该风险具有控制力; (2) 承担风险的一方能够将该风险合理转移 (例如通过购买相应保险) ; (3) 承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机; (4) 由该方承担该风险最有效率; (5) 如果风险最终发生, 承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。”

综合来看, 本轮PPP政策对风险分配原则的表述归纳起来主要是三个, 即:对风险最有控制力的一方承担相应风险原则;风险收益对等原则;承担风险有上限原则, 大致是完善的, 对PPP项目实际风险分配过程具有积极意义。但是, 在PPP项目实施过程中, 仍然出现风险分配主体不明、风险分配不合理却不能及时调整、新的风险出现不能有效分配等问题, 进而影响项目的顺利开展。

为解决PPP项目风险分配不灵活的问题, 结合项目实际操作情况, 考虑到项目风险的不确定性、采购阶段风险分配的可谈判、执行阶段的风险再分配可能性等因素, 建议增加“风险分配动态管理原则”:在项目实施过程中对风险分配不合理的情况可进行及时调整、对新出现的风险可进行有效分配, 达到PPP项目风险分配动态调整、保障项目顺利实施的目的。具体可表述为:针对社会资本采购确认谈判时对项目风险分配结果的异议、执行时发生的风险明显超过承担方上限的情况、新风险的出现等情况, 在风险分配过程中, 应充分考虑各方的意见, 对风险分配进行再谈判、再确认, 通过制定风险分配谈判再确认机制、风险分配沟通机制等动态管理机制, 实现动态调整、共商共议, 保障项目顺利实施。

为了更有效率地进行PPP项目风险分配, 本文初步提出PPP项目风险分配机制, 通过优化风险分配流程, 推动PPP项目实施。具体分析如下:

风险识别的主要操作步骤为:第一, 综合分析项目具体情况和政策环境;第二, 综合分析同类型或者同区域项目的实际操作经验;第三, 对PPP项目各阶段可能存在的风险详细列举, 尤其是项目的通性风险 (如融资风险、建设与运营风险、移交风险等) ;第四, 针对项目的特殊性, 如项目类型、建设区位、特殊的工程地质、存量资产等, 详细列举项目特有风险。

完成项目风险识别后, 对PPP项目中可能出现的风险, 首先应准确定义其边界条件, 之后根据风险所处的阶段、是否可控、是否具有相识性, 经合并或者单独列表后, 针对其具体特征进行风险归类。

结合项目实际操作经验, 为了明确项目全生命周期风险分布、是否可以通过人为的技术与管理等手段进行风险管理, 以达到风险分配指导项目实施的最终目的, 建议从项目实施的不同阶段、风险是否可控两个方面, 对识别出的风险进行分析与归类。

在项目识别与准备阶段, 对已识别的风险, 尤其要注意的是, 依据风险分配的原则进行风险分配的同时应充分考虑相同区域同类项目的类似风险分配方案以及项目主要参与方 (包括实施机构、财政、审计、法制办以及潜在社会资本等) 的意见, 从而初步在政府方、项目公司以及社会资本间进行风险分配, 明确各个风险的具体承担主体;同时, 如政府参股项目公司, 则在项目公司内部, 建议在各股东间进一步进行风险分配。

自此, 通过在政府方、项目公司、社会资本间以及项目公司各股东间进行风险分配, 两者结合初步构建PPP项目风险分配基本框架。

在项目采购阶段, PPP项目需要进行采购结果确认谈判, 该程序是“风险分配动态管理原则”的具体体现。采购阶段风险分配谈判再确认的要点是:在明确项目不可谈判核心边界条件的基础上, 限定不可谈判风险分配与可谈判的风险分配的具体范围, 政府与预中标社会资本基于风险分配的原则, 进行平等协商、谈判, 对可谈判的风险分配方案以及新出现的风险进行再分配、再确认, 并在《PPP项目合同》的相应条款中进行补充/修改、完善。

执行阶段风险分配沟通, 是“风险分配动态管理原则”的另一具体体现。在项目执行阶段, 由于风险存在的不确定性和不可控性, 风险分配沟通的关键是针对可能出现的新型风险或者风险发生后超过风险承担上限导致项目严重受到影响的情况 (如项目中止、某一方利益严重受损等) , 在依据风险分配的原则进行风险分配的同时应充分与项目主要参与方进行沟通, 在平等协商、合法合规的基础上, 在项目参与各方间进行风险再分配, 并可通过签订《PPP项目合同》补充协议、补偿协议等方式予以确认。

对各个风险承担主体来说, 风险的最终处置方式主要是管理、转移、自身承担等三种:管理, 即风险在发生前, 通过技术措施、组织措施、经济措施等手段降低其发生的概率或者减少其发生时造成的损失;转移, 即在风险发生前或发生后, 通过投保、合同措施等手段, 将风险发生后造成的损失合理、合规、合法转移给第三方;自身承担, 顾名思义, 风险发生后, 造成的损失等由自身承担, 不转移给合同的相对方或第三人。

以上步骤是笔者建议的PPP项目风险分配机制的六个流程 (图1) , 主要从项目不同阶段进行简单论述, 供PPP从业者与相关研究者参考。

综上, 结合前文分析讨论, 在财政部2016年公布的风险分配框架的基础上, 建议增加部分内容, 形成包含“风险分配的作用与目的”、“风险分配的机制”、“风险识别情况”、“风险分配方案 (承担哪些风险、是否设置保底和超额收益分成机制) ”、“风险分配动态管理机制”、“风险防范措施”六部分协调统一的风险分配基本框架优化方案。其中, 对新增的三部分内容说明如下:

(1) “风险分配的作用与目的”部分, 主要通过论述对PPP项目各个阶段对项目开展的作用, 明确风险分配的目的, 使项目参与各方能够认识到风险分配的重要性, 以及在不同阶段风险分配如何对项目产生影响, 以便更有利于项目开展。

(2) “风险分配的机制”部分, 主要通过系统地解析PPP项目风险如何分配以及如何保证风险分配的合理性, 使项目参与各方更好地管理、转移、承担风险, 以达到各方的利益最大化。

(3) “风险分配动态管理机制”部分, 着重强调PPP项目风险分配的动态管理, 主要针对项目采购阶段可能出现的社会资本对项目风险分配结果的异议、项目执行阶段风险发生后超过风险承担上限情况以及新的风险类型出现等情况, 细化风险动态分配的触发机制 (即什么情况下启动动态管理机制, 譬如采购阶段对可谈判的风险分配结果异议、初步风险分配未考虑到的风险以及执行阶段超过承受能力的风险发生后、新类型风险出现等) 、谈判机制 (即, 明确谈判组织形式、参与各方、谈判周期、谈判结果效应、谈判成本及处置方式等) 、确认机制 (即, 将谈判结果确认下来的形式, 如补充协议、补偿协议等) 、争议机制 (即, 启动谈判后参与各方不能达成一致时的争议处置方案) 等。

风险分配的成败, 是PPP项目最终是否成功的关键之一。目前, PPP项目风险分配的研究还未成熟, 笔者结合项目实际操作经验略表己见, 供PPP项目从业者参考之用。在现有的政策与市场环境下, 综合运用各种风险分配原则, 合理、公平、动态进行风险分配与管理, 并进一步形成完善的风险分担机制, 对PPP项目的顺利实施有重要积极作用, 从业者必须重视和积极完善PPP项目的风险分配机制, 推动PPP项目在我国的规范、顺利开展。