新冠肺炎疫情下建筑工程发包人的风险防控与管理研究
2020年,受新冠肺炎疫情影响,各地政府纷纷出台政策延迟企业复工复产。住建部办公厅于2020年2月26日发布了建办市[2020]5号《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(以下简称“通知”),明确了疫情防控导致工期延误,属于合同约定的不可抗力情形。通知倡导企业加强合同工期管理,根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价;因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本,发承包双方要加强协商沟通,按照合同约定的调价方法调整合同价款。针对承包人根据国家政策导向可能采取的维护自身利益的诉求及行为,本文以疫情的防控措施为切入点,从发包人视角探讨相应的风险防控与管理策略,以期为发包人减少损失提供参考。
1 新冠疫情下发包人面临的承包人索赔风险因素分析
1.1 工期顺延风险
在推迟复工复产的背景下,各住房建设管理部门亦响应国家与所在省市政策,针对建筑工程项目制定了严格的开复工政策规定。这些措施可极大减少人员流动,有效阻断病毒的快速传播,同时也在客观上影响原有的施工进度计划,推迟工程项目的复工时间。以北京地区为例,各工程项目在编排施工计划时,春节后正常复工的时间基本在正月十五左右。但今年除重点建设项目以外,有很多项目的复工时间均有所延后。这将影响整个项目的合同工期,承包人可能无法在合同约定的时间节点竣工,或以不可抗力为由申请顺延工期。
1.2 增加停工费及疫情防护费风险
停工期间,施工现场可能会继续产生机械租赁费用、现场照管费用和清理费用等停工费用;同时为防止疫情传播,疫情期间复工的工程,承包人必须配备充足的防疫物资,投入人力物力保障生产秩序,落实疫情防控和服务保障等措施会发生费用,根据实际情况预计会产生施工降效费、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费等疫情防护费用。承包人可能会就上述费用提出索赔主张。
1.3 调整合同价款风险
直接工程费即指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费用,包括人工费、材料费、施工机械使用费。因疫情期间,全国大部分地区均采取了交通管制与隔离管制措施,在家的建筑工人难以如期返回工程现场,人工成本必然上涨。此外,建筑行业涉及上下游多个相关行业,各种建筑材料、设备的及时供应是保证工程顺利建设的前提。此外,由于各行业均推迟了春节后复工的时间,难以在短期内恢复正常生产能力。从工程造价角度分析,随着疫情的持续,用工短缺将造成人工成本的增加。建筑材料、施工设备等上游行业同样存在人工成本上涨的问题,加上交通运输不畅,生产和运输成本的提升会直接体现在价格上。这些因素将会导致承包人直接成本的增加。“人、材、机”价格的调整幅度除了应明确是否在双方合同约定的风险范围内,一般还会约定风险范围以外的合同价格的调整方法。承包人可据此主张调整合同价款。
1.4 赶工费风险
赶工费用一般包括延长劳动时间的加班费、增加设备进出场费、管理费、周转材料、施工器具的摊销费用、增加临时设施费、增加安全文明施工费等。本次新冠肺炎疫情结束后,一些发包人或因工程项目需求,需承包人赶工。承包人有可能向发包人主张赶工费用。
2 发包人的风险防控与管理
2.1 针对工期顺延风险的防控与管理
2.1.1 审查施工合同中有关索赔条款,谨慎签收承包人关于工期顺延或费用索赔的文件
审查合同中对承包方索赔期限、程序的规定。如在《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》通用条款中明确:承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。如合同约定应事先向监理人递交索赔文件的,发包人应书面明确拒绝接收承包人直接提交的索赔文件,并告知其按照合同约定的程序索赔。如承包人强行将相关索赔文件送达,发包人签收索赔文件后,应立即将文件报送本单位相关法务部门。
在审查索赔文件时,应首先判断承包人是否在合同约定的期限内提出索赔要求,超过合同约定期限的,一般可以认为承包人索赔失权,可直接以书面形式拒绝承包人的索赔要求。
审查合同中有关发包人对承包人索赔的处理时限要求及不利后果。以《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》中通用条款为例,发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内,由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的,则视为认可承包人的索赔要求。发包人在收到上述文件后应严格按照双方合同约定的时限予以回复,否则可能会面临默认索赔的风险。
2.1.2 根据索赔报告和证明材料,结合承包人履约情况,研判其合理性
发包人应考虑新冠肺炎疫情与所涉及工程工期顺延是否存在因果关系。如果承包人因在新冠肺炎疫情发生前存在延迟履行行为,导致迟延履行期间遭遇新冠肺炎疫情,则该承包人不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。例如,双方合同约定的工程竣工日期为2019年10月31日,但由于承包人的原因导致工期拖延至疫情发生,则该承包人不能以新冠肺炎疫情防控构成不可抗力为由主张免责和工期顺延。
发包人应协调专业工程师判断疫情防控是否影响了工程施工关键线路,如疫情防控期间仅涉及非关键线路的施工,能够通过后续工序弥补的,不应予以延期。工期延误时间还应剔除2020年1月24日至2月2日的法定节假日以及春节停工前各方达成一致的春节假期停复工时间段。工期顺延的天数仅应限于新冠肺炎疫情防控导致实质影响其施工计划的天数。
双方协商一致后,应以书面形式确定工期是否顺延以及顺延天数,避免争议。
2.1.3 发包人可主动发出开、复工通知
发包人应及时关注当地建设主管部门发出的关于建筑工程复工的程序性要求,可主动于各地政府规定的最早复工日期前,向承包人发出书面通知提醒承包人做好复工准备工作,并注明承包人应在满足建设主管部门复工要求的情况下方可复工。同时,发包人可要求承包人于复工时一并提交复工计划及方案,并说明因承包人在政府规定的最早可复工之日以后所造成的工期延误不得顺延。承包人复工后,发包人仍应注意留存可证明其复工日期的证据,避免后续产生争议。
2.2 针对停工费及疫情防护费风险的防控与管理
发包人应重点审查工程合同中有关不可抗力损失承担的条款。对于构成不可抗力且合同中明确约定相关方责任的,要求承包人在索赔时限内根据合同条款提供证据证明此次疫情为不可抗力的详细材料;对其主张的停工费用和疫情防护费用须认真统计并核对现场停工的机械数量及型号,人员数量及工种,有关疫情防控规定增加的防疫物资、现场封闭隔离防护措施、隔离劳务人员工资、通勤车辆和其他相关投入的凭证等必要信息。具备条件的,要与承包人办理同期记录并签证。需要注意,发包人仅对停工所造成的成本与直接损失予以核实,不得将利润与间接损失计入,对因施工单位未采取适当措施而造成的损失扩大部分不予认可。如双方对停工费用和疫情防护费用达成一致,应以书面形式确认,应注意避免承包人再次就类似费用提出索赔。
2.3 针对合同价款风险的防控与管理
发包人应重点审查工程合同中有关“人、材、机”价格调整的条款。关于“人、材、机”价格上涨造成的施工成本增加,原则上应当归入合同价格调整条款,而不属于索赔的范畴。要根据双方合同中的不同条款区别对待。如果工程合同对此种情形已作明确约定,可按合同约定履行。但调整合同价格的前提是承包人必须提供充分的证据证明材料价格上涨与新冠肺炎疫情具有直接因果关系,且涨价已超过合同约定幅度或正常价格上涨幅度。该项费用不能以承包人一方提供的材料作为结算依据,受疫情影响增加的劳务工人工资,应由合同双方根据建筑工人实名登记结果、市场人工工资和疫情影响期间完成的工程量确定。双方办理同期记录并签证,作为结算价差的依据。受疫情影响造成材料、施工机械等价格异常波动的,由合同双方根据实际材料、施工机械的市场价格确定相应的价差,发承包双方应当及时进行认价、办理同期记录并签证,作为结算价差的依据。
对于双方合同没有约定或约定不明确的,原则上应按照有利于发包人的方式解释并执行,拒绝施工单位关于调整合同价款的主张,发包人所有成员不得就价款调整事宜向承包人作任何承诺。如施工单位继续发函主张权利的,可以明确告知其按照合同约定,通过争议解决机制进行处理;或建议双方暂时搁置此项索赔事实,双方固定各自证据后,待工程结算时再做商议或处理;或建议双方共同委托第三方进行鉴定。
如因承包人自身原因已发生工期延误,致使其受新冠肺炎疫情影响的,“人、材、机”价格上涨风险应由承包人自行承担;双方进行协商时,其调整范围应仅限于成本上涨,不得包含利润,处理时发包人应严格核实各项材料的成本。协商结果应以补充协议的方式书面确认。
2.4 针对赶工费风险的防控与管理
发包人应着重审查工程合同中有关“赶工费”及“合同价款所涵盖风险范围”的条款,如合同价款明确约定已包含合理缩短工期的赶工费,则可依照合同约定处理,拒绝施工单位的赶工索赔。合同没有明确约定的,应立即协调确认是否需要赶工及赶工的方案和费用。
赶工费用的主张以发包人要求进行赶工为前提,发包人未提出赶工要求,施工单位自行赶工的,一般不支持赶工费用。双方对赶工费有明确约定是支付赶工费用的前提。工程合同没有明确约定赶工费用或对赶工约定不明的,开、复工后,发包人应当对需要赶工的项目尽快与承包人沟通并确认赶工方案及费用。双方达成一致后,通过书面方式确定赶工期限、赶工费用,其中约定的赶工费标准应当明确且无理解上的分歧,避免争议。
因施工单位延迟履约而遭遇新冠疫情的,发包人应拒绝支付赶工费。发包人亦不应承担施工单位在新冠疫情发生后,因未及时采取应对措施导致增加的赶工费。
3 结语
新冠肺炎疫情背景下,发包人作为工程建设的主要参与者,需综合考虑疫情对工程建设的影响程度,并在充分做好疫情防控工作的基础上切实维护自身利益。发包人应在疫情防控和复工期间尽早协调内部各相关方,统一管理办法,积极收集、固定证据,熟悉合同条款,并做好协商结果的书面落实工作,减少后续争议,提前规避可能出现的风险。