FIDIC系列合同文本已成为国际工程承包行业内使用最广泛、最重要的合同范本之一。2017年12月FIDIC官方发布了最新版的《EPC/交钥匙项目合同条件(Conditionsof Contract for EPC/Turnkey Projects)》(以下简称“EPC/T”),该合同适用于由工程总承包商(以下简称“承包人”)进行全部设计(Engineering)、采购(Procurement)和施工(Construction),“转动钥匙”(Turnkey)时即可运行。EPC/T在关于业主和承包人之间的风险分担条款上与国内的工程承包合同区别较大,其全新的风险分担机制体现了国际工程总承包合同的主流发展趋势。

采用EPC/T合同条件时,业主给予承包人选择设计和施工方案的自由,只需要最终产品能满足“业主要求”中规定的功能标准。在总承包合同签订前,允许业主和承包人之间就技术问题进行讨论,允许承包人提出最适合他的设计和经验的解决方案,这些事项达成一致后,将成为合同的组成部分。项目由承包人承担设计和实施的全部职责,业主介入很少,业主要求的是项目进度计划按期实现、工程质量达到规定等。所以,业主对承包人的工作只进行有限控制,一般不进行过多干预,相较而言,FIDIC施工合同条件的业主咨询工程师的作用显著,在项目执行过程中,业主咨询工程师有权确定工程量和价格、做出变更决定,对承包人的利益影响较大。

EPC/T建立了由争端避免/裁决委员会(DAAB)解决争端的机制,DAAB成员由业主、承包人互相推荐并取得双方认可,或者从合同的备选名单中选择,并成为真正意义上的第三方。DAAB成员定期视察现场、跟踪了解工程详情、召开意见听证会,业主与承包人可以在项目实施过程中要求DAAB提供帮助或协调他们之间的争议,以避免进行裁决。当双方最终仍然无法达成一致意见时,可以及时提交DAAB,争取公正仲裁。

相较于FIDIC红皮书和黄皮书而言,EPC/T合同条件打破了合同双方风险分配的平衡,业主对此类“交钥匙”项目愿意支付更多的费用以获得最大确定性条件下的固定总价和固定工期,承包人在EPC/T项下将承担更广范围的风险责任,例如承包人往往被要求承担诸如不良地质条件、未预见到的困难等风险。如果承包人要承担此类风险,显然业主会给承包人时间使其能研究有关技术资料,并对此类风险做出估价,这将会增加建设成本,而在业主认可了最终合同价格之后,承包人将对此类风险负全责。在项目实施过程中,承包人可以利用设计优势和管理措施,减免此类风险带来的损害,从而转化为承包人的收益。

EPC/T合同中也约定了业主需要承担不可抗力风险,如战争、罢工、放射性污染、地震、飓风等。在这类风险发生后,业主将承担工期延误、生产设备损害以及修复永久工程等风险,同时,承包人还可以向业主索赔由不可抗力遭受的工期延误和费用损失。尽管由不可抗力带来的双方损失通常会转移投保到工程一切险中,但EPC/T关于“不可抗力”的合同条款描述中并不希望承包人因为不可抗力蒙受较大的损失。

新版EPC/T关于“不可抗力”的英文描述从“Force Majeure”变为了“Exceptional Events”,虽然在EPC/T第18.4条款明示了承包人若在不可抗力事件中遭受了损失,可以向业主索赔工期和费用。但实际上承包人的风险点在于该事件是否触发“不可抗力”条款。

以2020年1月初在中国武汉及其他省市爆发的新型冠状病毒肺炎(COVID-19)疫情为例,随着该疫情在全球范围内爆发,许多国家关闭了航线和港口,对于国际EPC项目的总承包方可能造成回国人员无法按期复工、设备采购及海运受阻等问题,导致工期出现延误。此时是否触发“不可抗力”条款,关系到承包人的核心利益。本文认为可以从两个方面分析“不可抗力”条款的风险因素:

合同“不可抗力”条款里是否列举传染病(epidemic),是否有提及政府的强制命令情况(例如推迟复工时间、限制设备运输等),是否以总括性的方式定义不可抗力事件(例如“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”)。新版EPC/T关于“不可抗力”的举例中未提到传染病(epidemic),承包人应考虑到可能在该地区出现的一些特殊情况,并在专用条款里完善这些描述。

不同合同对于可以触发不可抗力条款的合同障碍程度有不同界定,一些合同可能规定了较低的门槛(例如不可抗力导致延迟履行合同、或尽商业合理努力也无法履行),而EPC/T合同规定了相对较高的门槛(需同时满足“超过一方控制、履约前无法合理防备、发生后无法克服、不归因于另一方”等4项条件)。因此,承包人应从实际出发,积极收集不可抗力事件造成合同履行障碍的证据。承包人还应注意的是,相关机构出具的不可抗力事实性证明通常只能证明特定事件存在(如突发公共卫生事件、相关政府要求延期复工等),而不足以证明其构成合同约定的不可抗力事件或不可抗力事件造成合同履行障碍,因此,承包人需要自行收集证据。

EPC/T第8.8条款“延期罚则”可以被认为是整个合同唯一一条关于对承包人的罚款描述,当承包人由于自身问题未按期完工时,需要按延误天数乘以固定金额向业主支付赔偿费。但罚款的最高限额需在专用合同里另行约定,这是双方在合同谈判阶段的一个焦点。例如,在风力发电项目中触发“延期罚则”,业主会计算每天的发电收益损失并处罚承包人,并希望罚款限额越高越好,而EPC/T的本意是有限度的补偿。承包人应争取使罚款的最高限额不超过承包人的总利润。

EPC/T第1.14款关于承包人的合同责任总额是关系业主根本利益的重大原则问题,通常情况下,业主宁可在诸如预付款比例、工程进度款的支付方式以及保留金的偿还等方面向承包人提供更优惠的条件,也不愿意在这一问题上轻易让步。某些情况下,当业主有权拒绝接受工程或业主有权终止合同时,常常会要求承包人按合同责任的最高限额进行赔偿。所以在合同谈判阶段,建议承包人控制合同责任的最高限额不超过履约担保、质保金和预期利润的总和。

在新版EPC/T条款中,承包人被认为对以下事项进行了充分性承诺:1)承诺充分获得了包括地形地貌、水文、气象和周围环境条件在内的现场数据;2)承诺合同价格包含了承包人的所有合同义务,以及为项目正常施工所做的必要努力;3)承诺取得了关于风险、意外事件等可能影响工程的所有必要信息,并已经预见到了为顺利完成工程的所有困难和费用,且合同价格不因此而调整;4)承诺接受进场道路的现状并承担全部维护改造费用。EPC/T描述的承包人这一系列充分性承诺,极大地降低了承包人在未来可能发生的索赔中申辩的机会,是业主将风险转移给承包人的重要方式。对于这类风险,承包人应在投标前仔细研究业主提供的现场数据资料,并进行现场踏勘,在报价中适度计入风险费用。承包人还应意识到,EPC/T条款中的充分性承诺是完全无条件的,业主并不会因为提供了错误的数据而负责,相反,承包人还需要去复核和验证这些数据,以免影响设计环节的可靠性。

绝大多数国际总承包项目都会因为各种原因遇到工期延误的问题,工期延误常常导致业主、承包人双方利益受损:业主损失了延期时间内项目投入使用产生的收益,甚至付出其他额外的开支;承包人的现场管理性费用增加,甚至支付一笔延期罚款。新版EPC/T增加了第8.4款“预警”(Advancing Warning),要求承包人对可能影响工期或费用的事件向业主提前报告,业主可要求承包人提供降低该影响的方案。这一条款可以理解为:当非承包人责任事件可能发生并影响工程施工时,承包人有及时进行“预警”的义务,若业主认为承包人未履行该义务,承包人将很难获得足额的工期补偿。其次,承包人可以从以下几个方面降低工期延误风险:1)关键线路应有一定的弹性以提高抗延误能力;2)加强与业主、当地政府、海关、主要设备供应商等的沟通和信息反馈,预防各方造成工期延误的隐患,尽量避免关键线路上的工作停工;3)谁是初始延误者并不容易判定,承包人应收集证据,合理计算因非自身责任导致的工期延误,及时向业主提出索赔。

承包人是整个项目的生产者和管理者,更是工程质量形成的关键,EPC/T第11.2款约定了承包人对工程设计、材料、生产设备、施工方法负完全责任,并以“缺陷责任期”的形式加以体现。在项目总体移交并处于缺陷责任期内,生产设备若出现故障或者无法达到额定功率,承包人不仅要负责消缺,还有可能面临业主的巨额索赔。承包人应当注意到,引起缺陷的原因并不是容易判定的,缺陷有可能完全或部分的是由于恶劣气候或环境温度的影响,或者是由于业主的运行人员操作不当,但承包人往往难以证明,特别是很难证明业主的运行人员是否严格按照操作手册执行运维。因此,承包人仍然是缺陷责任期风险的主要承担者。承包人应严格过程质量管理,要求生产设备供应商背靠背承担有限度的缺陷风险,并购买必要的缺陷责任期保险,有条件的情况下可以向业主要求承担缺陷责任期的运维服务,并将此服务费用加入总承包合同范围。

EPC/T并未明确列示承包人可向业主提出索赔的条款,本文总结了新版EPC/T通用条款中有关于可索赔事项的条款,以表1列出。一般而言,由业主直接责任导致的损失,承包人不但可以得到工期延长和费用补偿,还能索赔利润;而由客观原因引起的损失,需要判断该原因是否属于业主风险范畴。从表面上看,承包人可索赔的事项可以通过业主获得补偿,使其不成为承包人的风险。但实际上,这些事项仍然会在很大程度上不受承包人控制,这是因为:1)国际总承包项目往往由业主、承包人、当地政府、设备供应商等多方参与,互相制约,常常难以清晰判断某一项索赔事件的直接责任方;2)遇到索赔难度较大而索赔工期、费用偏少时,承包人常常被迫主动放弃索赔;3)业主对索赔事项的最终决定能否足额弥补承包人的损失也是一个问题。

AIA是美国建筑师学会(The American Institute of Architects)的简称,该学会成立于1857年,AIA出版的系列合同文件在国际工程承包界,特别在美洲地区具有较高的权威性,应用广泛。AIA合同文本分为A、B、C、D、G等多个系列,其中A系列为用于业主和承包商的合同条件,本文以A141-2014合同范本为比较对象,该范本是业主与设计-施工承包商合同条件(Standard Form of Agreement between Owner and Design-Builder),与FIDIC银皮书的使用范围类似。

NEC(New Engineering Contract,新工程合同)发源于英国,是目前英国工程界运用最为广泛的合同范本之一,已被英国政府部门大量运用于机场、水务、环保、公路、铁路、电力等领域的土木工程以及医院、学校和居住保障等公共建设项目。除了英国,NEC合同条件在南非、新西兰、澳大利亚、中东等其它国家和地区也被广泛运用于各类项目,其影响力在不断扩大。本文以NEC合同(2005年第三版)为比较对象。

选取对国际工程承包行业影响广泛的FIDIC、AIA、NEC合同文本,从风险识别、风险防范、风险处理三个方面对各合同条件的风险管理机制进行横向的比较分析,总结三类合同范本各自的风险管理特征,见表2。

总体上看,FIDIC银皮书合同风险特征是“追求公平机制”,业主承担不可抗力风险,承包人承担剩余所有风险;AIA合同风险特征是“亲承包人机制”,承包人可合理索赔、业主决策时间短,但对承包人的义务描述细致;NEC合同风险特征是“双方合作机制”,希望通过早期警告机制和准确的风险定量描述,减少争端,建立良好的合作关系。

国际工程承包商市场竞争激烈,合同的风险管理对承包人的经营收益影响较大,承包人的合同风险识别、风险评价及应对措施等分析工作应在投标及谈判阶段及早开展,通过研究和分析国际通用的合同范本,学习先进的风险管理手段,在工程实践中以合同体系为中心,将参与方维系成整体,以降低项目风险为共同目的开展良好协作,争取与业主建立信任,实现双赢。