亚当·斯密在《国富论》开篇的第一句话写道,“劳动生产力上最大的改进,以及在劳动生产力指向或应用的任何地方,所体现的技能、熟练性和判断力的大部分似乎是分工的结果”。这一观点明确指出:合理的分工是劳动效率提高的主要原因。由于不同的人或企业生产的产品具有质量和成本上的差异,让那些质量最高、成本最低的人去生产相应产品或分别完成产品生产的相应部分,则可以提高生产效率、节省社会总成本,这是分工得以存在的依据。但是,分工的前提是这种生产是可交易的,分工范围受交易范围的限制,如果生产不可交易,分工就无法实现。换言之,如果工程可以分包,建筑产品就可以通过建筑市场上各个成员间的生产差异来提高效率、降低总成本;如果工程不能分包,建筑产品生产的全部环节就只能由单一企业独自完成,这些生产差异就不能对成本产生影响。

大卫·李嘉图在《政治经济学及赋税理论》中提出:国际贸易的基础是生产技术的相对差别,以及由此产生的生产成本的相对差别。建筑市场上,总承包企业一般具有资质、资金和技术管理等方面的优势,但不一定在所有基础作业层面都具有比较优势;而中小承包商、专业技术公司和劳务公司等虽然在资金、技术实力方面无法与总包企业比肩,难以竞争投融资、总承包项目,但在具体作业层面则可能具有一定范围内的比较优势。由于不同层次的经济主体具有不同的比较优势,如果总包单位能够将自身不具备比较优势的作业部分进行外包,交给具备比较优势的分包单位生产,就有可能得到比自己生产更低的成本,这就是建筑市场上分包活动得以存在的经济理论基础。由于这种经济合理性的存在,各国法律对工程分包普遍持开放性态度,对分包中的各种权利和责任问题也有比较深刻的认识和界定。在以严谨和权威著称的FIDIC(国际咨询工程师联合会)合同文本中,关于“分包”的认识也在不断的丰富和完善中。

但是,在我国法律规定及社会实践中,对分包的认识和规定并不能很好地与比较优势理论相适应。我国建筑业市场上,比较优势的差异不但未能降低社会总成本,反而被以非法途径变相融合于工程管理之中,引发了层出不穷的行业管理问题,成为建筑业法律纠纷的最主要源头。

20世纪80年代,随着鲁布革经验全面推广,建立在劳动分工理论上的项目法施工重构了我国建筑业的组织结构,建筑企业充当管理层的角色,作业层则交由各种劳务组织形式的分包方来消化,管理层和作业层实现了“两层分离”。但在这一进程中,国家出台的一系列政策制度并没有对这一现实情况的变化予以足够的关照和应对,造成行业管理中的种种不规范行为“越管越多”。

在缺乏规范的“包工队”模式下,工程分包中高资质建筑企业可以通过提供挂靠的方式赚取利润,坐收“资质贴水”;包工头通过挂靠取得施工许可,再利用传统社会关系从农村募集劳动力从事分包。据统计,2019年我国建筑业吸纳农民工就业5437.4万人,当今我国几乎所有建筑工程的作业主体,都是形形色色的“包工队”。

然而,“包工队”模式作为市场和企业为满足分包需求,同时规避国家政策法规的产物,存在着重大矛盾和隐患:①使用者与雇佣者错位。建筑企业是劳务的实际使用者,包工头是劳务的实际雇佣者,这种关系的错位导致三方管理和协调关系混乱,契约履行难度加大,总包方与分包方成为一种零和博弈的关系而不是合作共赢的关系。②劳动关系协调难度加大。在无法获利或预期利益下降时,包工头往往将“分包不合法”“农民工使用不规范”等作为筹码,倒逼企业接受种种不合理条件,进一步导致行业劳动纠纷上升、讨薪上访案件增加。③供需矛盾制约行业发展。随着建筑业技术发展和标准提高,“包工队”提供的劳动力的效率、质量甚至数量,越来越难以满足行业可持续、高质量发展的要求。

总的来说,“包工队”分包模式在政策法律、契约关系、生产效率等方面存在诸多先天缺陷,既无法满足建筑业发展对生产力水平的需求,更对社会经济发展与和谐稳定带来了一系列问题。因此,正确认识和理性研究工程分包问题,构建合法的建筑业分包模式,对促进我国建筑业和建筑企业持续健康发展具有非常重要的意义。

我国《合同法》第272条第3款,《建筑工程质量管理条例》第25条第3款、第28条第2款,对“违法分包”的概念及内涵进行了界定。对建筑业“违法分包”的界定比较详细的是《建筑工程质量管理条例》第78条第2款,具体指出了三种情形:①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设合同、总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其分包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。

我国《建筑法》第67条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条,《建设工程质量管理条例》第62条、第73条,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等对“违法分包”规定了处罚责任。包括:赔偿损失、收缴非法所得、罚款、限制投标、责令停业整顿、降低资质等级及吊销资质证书等。

可以看到,我国对于分包的限制规定,以及相应的处罚措施是非常严格和明确的。然而现实中建筑业“违法分包”现象却屡禁不止、愈演愈烈,市场上的所有成员都在为应对政策、规避法律而想方设法伪装分包活动,手段层出不穷、形式变化多端,不仅对法律的权威性和严肃性带来冲击,也对法律的合理性、有效性提出了质疑。

我国的限制分包政策之所以受到广泛质疑和抵制,主要原因在于:法律界定“违法分包”的三个条件看似合理,实则非常苛刻,几乎将建筑业市场上所有的分包活动都划入了违法范畴,其合理性存疑。

这里的“资质条件”,一般被认定为项目投标的资质条件,这就带来了逻辑悖论。如果分包单位具备相应资质条件,自己就能做总包,为什么还要跟随其他总包单位做分包?按照我国资质管理规定,总包单位如果不做总包项目,就会在资质核查中因业绩不足而失去资质。因此,具有相应资质条件的建筑企业几乎完全没有动机去降级做分包业务。法律不允许对不具备相应资质条件的单位进行分包,等于事实上禁绝了建筑市场上绝大部分的分包活动。

从建筑业施工生产实际看,总包单位主要负责集成管理部分,分包单位主要集中在施工作业层面,是处在不同层次的经济主体,对工作目标、资源配置、核心能力等的要求也完全不同,分包单位一般不会具备,也没有必要具备总包单位的资质。因此,以总包企业资质作为对分包企业能力的评价标准是不合理的。从逻辑上讲,分包业务作为总包业务的组成部分,分包企业的资质就应当低于总包企业。

这条规定同样难以自洽:建设单位如果认可分包活动,对自身可能造成权力的减少、责任的增加和管理协调的难度加大,而没有任何额外收益。因此,无论分包合法还是非法,分包方有能力还是没能力,建设单位都没有动机去认可分包活动。

不能忽视的另一个因素是,我国的建设单位是由政府主导而非市场主导的,政府并没有对建设单位批准分包给予相应的授权,所谓“建设单位认可”仅仅是一句空话,现实中双方不可能形成代表政府意志的契约文书,不具备对彼此的约束力。项目实施过程中,也没有任何总包单位会向业主报送申请,请求批准分包。即使得到默许,一旦建设单位与总包单位发生纠纷,“认可”就全部变成了“非法分包”。

这里的“分包”,包括机械租赁、材料供应、施工作业等。无论国家法律还是总承包合同都明确规定,总包单位对建筑产品的品质和全部履约责任负责。在这个基础上,企业有权力决定组织生产的形式。总包与分包,本质上是企业对生产组织方式的安排,究竟自主生产更合理,还是委托外包更经济,这是一个经济选择的问题,回答这个问题的应当是,也只能是企业自己。

与制造业相对比,这一规定的不合理性就更加明显:无论是手机这样的消费品,还是国产C919“大飞机”具有战略意义的工业产品,都没有规定某个零件必须自己生产,否则将整个生产活动视为违法。以法律强制规定企业的生产组织形式,经济上,不符合产品生产管理理论;管理上,不符合责、权、利对等原则;法理上,将私人自治领域划归公法范畴,侵犯了总承包商的意思自治原则。

总的来看,现行政策制度对建筑业分包活动的干预和限制,阻碍了市场经济条件下典型建筑市场结构的形成,制约了我国建筑业和建筑企业持续健康发展,同时也对司法体系自身提出了挑战,造成了双输局面。

从发达国家建筑业市场结构看,基本呈现清晰的“金字塔”型,即自上而下分为“总承包企业—专业承包企业—小型项目分包企业—劳务承包企业”四个层级。其中,位于金字塔顶的总承包企业数量仅占0.1%-0.5%,而从事专业分包和劳务分包的中小型企业占比高达60%-95%。以大型总承包企业为龙头,中小型专业分包和劳务分包企业为基础,市场上各个成员面向不同的业务领域开展经营活动,既彼此独立又相互依托,构成了持续发展的建筑市场格局。

但在我国建筑业,由于法律和政策对分包的禁止,直接阻断了这一市场结构的形成。①大型总承包企业不能向中小企业进行分包,不得不自己从事大部分作业层面的工作,拉长了管理链条、消耗了管理资源、提高了管理难度,在更高标准和更严监管下顾此失彼。②中小企业无法承接分包任务,为了生存和发展,要么拼命挤进总承包实现升级,要么承揽低质量的零碎小项目导致降级。③劳务分包公司没有合法业务,基本不具备注册价值,经营者宁愿选择成为成本更低、方式更灵活的“包工队”。

在这些因素作用下,我国建筑业形成了“总承包企业多于专业承包企业,小型项目分包企业和劳务承包企业基本不存在”的独特结构,建筑市场出现了一系列令人难以置信的怪现状:①世界500强的大公司与各种小公司在同一平台上,围绕同一项目激烈竞争;②工地上90%的作业人员都是与企业没有劳动关系、不受企业管理的非法的“包工队”;③政府和建设单位平时对“非法分包”多持默许态度,一旦发生纠纷即拿出法律武器,追究企业违法责任。

法律对分包的禁止不但造成了市场竞争的混乱无序,作为应对政策的“包工头”的引入,进一步搅乱了责任关系,使安全、质量、行贿受贿等问题愈演愈烈,倒逼政府不得不出台更多政策对行业进行管理,建筑业成为我国最需要管理的行业之一,从前文列举的大量法律条文即可见一斑。

现代市场经济是“混合经济”,既存在市场失灵,也存在政府失灵。一般来说,由于存在市场失灵,所以需要政府干预,但政府干预的范围一般应保持在市场失灵的范围内。基于专业分工的分包活动,是市场经济体制下企业对效率最大化的自觉追求。法律对这一活动的禁止,明显不属于矫正市场失灵的范围,而是以政府干预取代市场调节,影响和阻碍了我国建筑业的持续健康发展。

从限制分包现实执行情况看,不仅没有使问题得到解决,还引发了一系列新的问题:①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。“实际施工人”制度突破了合同相对性原理,基于工程转包、分包的违法行为引发了大量诉讼争议,给发包、转包、分包方均造成诉累。②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。由于违法分包的施工合同被认定无效,导致总包与分包企业围绕已完工程量等引发一系列诉讼争议,给司法带来了挑战,违背了保护市场交易的原则。③按照住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》相关规定,各级行政执法部门纷纷加大监督执法力度,总包企业不得不疲于整改,使转包、分包在形式上符合法律规定,数据、资料造假乱象丛生。同时,为满足整改要求,母公司与子公司人员建立了形式上的劳动关系,导致企业劳动关系混乱,后续劳动争议接踵而至,对国家司法资源带来了巨大的压力和浪费。

现行政策制度对分包的限制主要存在于两个层面:一是法律规定,二是资质制度。法律规定对“非法分包”的界定不合理、不准确,导致“非法分包”适用范围扩大化,是表层因素;资质制度压缩了总承包企业外的所有市场成员的生存和发展空间,为“非法分包”提供了法理上的依据,是深层因素。形成这些限制的根本原因是:限制分包是政府为减少作为公共产品的建筑工程在安全、质量等方面的不确定性而对市场活动进行的干预,是社会治理职能的体现,但这一干预的思路是“堵”而不是“疏”,使用的是刚性约束的政策而不是因势利导的规制,“政策之治”造就了大量不系统、不公平的临时和短期规则,为一些管理环节设租寻租提供了可能,也对建筑业的治理、成长和转型制造了障碍。

为此,构建有利于我国建筑业和建筑企业可持续、高质量发展的分包管理体制,需要从治理理念、资质制度、法律法规三个方面做出调整和改进。①革新治理理念。政府应深入研究干预市场的边界和效应问题,切实提升基于中国特色社会主义市场经济体制的经济治理水平,进一步增强政府进行产业调节的能力和成效。②改革资质制度。西方国家对分包商一般采取注册制管理,“许可证+保证金”就能决定企业是否有资格承建项目,企业的履约能力以承担风险赔偿的能力为考量,而不是以有没有资质证书为考量。在国际建筑市场上,发包方更加注重承包商的组织、计划和管理能力而不是直接施工能力,这点应当成为资质制度改革的思路和方向。③健全法律规定。现行法律对非法分包的规定过于宽泛,基本上全盘否决了建筑市场的分包活动,所明确的是“分包非法”而不是“非法分包”。对“非法分包”的适用范围等,立法者还需结合行业实际做出进一步界定和解释。

受未知因素、认知能力、信息不全、传导不畅等影响,任何经济决策都不可能是绝对正确的,不能因为产业政策在执行过程中的某些问题而否定其现实意义。限制分包在一定程度上打击了建筑业的违法活动,为行业规范发展起到了一定作用,出发点是好的。但其带来的一系列问题也深刻反映出,从强调政府干预的“政策之治”迈向市场主导、政府调控的“规制之治”,我国建筑业仍然有很长的路要走。