《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》) 第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。该条款的颁布虽为法院准确及时处理因备案合同与补充协议不一致造成的价款冲突问题提供了法律依据 (另行订立的建筑施工合同一般以补充协议的形式出现) , 但由于双方当事人基于趋利心理或自身法律基础的薄弱, 对该条款的认知难免有所差异, 导致发生工程纠纷时当事人各持己见, 法官判案无所适从。一时间, 由备案合同与补充协议之间效力问题引发的纠纷非但没有减少, 反而由于该条例的颁布出现激增的现象。因此, 社会各界对该条款莫衷一是, 其适用问题成为司法实践活动中的一大难题。

目前已有学者对《解释》第二十一条涉及的法律适用问题进行研究, 但研究内容局限于条款的某一方面, 有失系统性;且研究结论多停留在理论层面, 缺乏实践性。因此, 本文基于以上考虑, 根据现行法律法规, 结合工程实际, 从法理分析的角度对《解释》二十一条的法律适用问题进行全面系统的分析, 并用案例分析再次对结论进行论证。

按照法律规定实行强制招投标的建筑项目, 在中标合同备案后又私下签订补充协议的情况时有发生, 《解释》第二十一条规定, 由多份施工合同实质性内容不一致造成的价款纠纷问题, 以备案合同为结算依据。其中, 实质性内容按照学界通说指工程价款、工程期限、工程质量等;备案合同为经过严格的招投标程序后向当地行政主管部门备案的中标合同;工程结算是发承包双方按合同约定, 对工程项目进行的合同价款计算、调整以及认定的过程。

但二十一条在实际适用时发现仍存在诸多问题:为何会签订多份内容不一致的建筑施工合同, 为何多份施工合同产生的不一致中二十一条仅针对实质性内容不一致;其次, 实质性内容不一致究竟对价款结算有何影响, 为何在发生上述争议时, 价款结算要以备案合同为准, 招标后合同备案的效力又当如何界定?若要准确适用该条款, 上述问题必须一一解答, 但仅凭文义解释显然不能完全探明。

依据《合同法司法解释二》第二十六条的规定, 合同成立后若出现不可归责于双方当事人的客观事由, 致合同之基础动摇或丧失, 且继续依原合同履行显失公平的, 可申请合同变更。由此可见, 情势变更下的合同变更是公平地重新分配交易双方的权利义务的行为, 变更后的建筑施工合同与备案的中标合同必然会产生“实质性内容不一致”的部分, 但《解释》第二十一条的规定却并未涉及例外原则, 即只要出现“实质性内容不一致”的状况均应以备案合同为准, 此时便造成实质性内容不一致的认定与公平正义原则的悖论。

因此, 如何认定实质性内容产生了不一致;是否只要实质性内容产生不一致, 价款结算就应以备案合同为准, 还是存在一定的自由调节幅度与例外原则?这些问题都亟待解决。

(1) 目前建设工程的相关法律法规并未对工程合同备案的含义进行清晰阐述, 原建设部令第89号文虽将工程合同备案作为强制性规定写入部门规章, 但遗憾的是并未界定其具体含义及适用条件, 且该规定当属部门规章, 法律效力极低。

(2) 依据《行政法》合法行政中法律保留的原则, 行政机关行使行政权时, 在没有相关法律法规、规章规定的情况下, 不得增加公民的义务。目前, 在没有法律规定备案为合同成立的条件下, 建设工程合同的备案只会增加发承包双方的责任义务, 对合同效力的认定并无任何作用, 这不仅有悖于市场交易活动的合理性, 也违背了《行政法》合法行政的原则。

(3) 《解释》二十一条的出台, 使得各省份在自行制定的施工合同备案管理办法或者条例中大多规定建设行政主管部门在颁发施工许可证时, 应当查验施工合同备案情况。在实际操作时, 更是将建设工程施工合同备案作为领取施工许可证的先决条件。反观《建筑法》第八条, 申请领取建筑工程施工许可证应具备的条件中并无工程合同备案这一说法。

虽然政府建立备案制的动机良好, 但却未创造与之匹配的外在形式, 导致实践中工程合同备案的合法性与合理性都存在严重问题, 在具体操作中更是有悖于相关法定程序的要求。因此, 招标后进行的工程合同备案性质极其模糊, 《解释》二十一条将其作为价款结算依据有待考究。

工程项目建设周期长, 从项目设想、立项、建造至竣工验收, 时间跨度极大, 因此在项目标的的建设过程中, 会出现种种不可预见但又不得不考虑的情况, 例如政策影响、环境变化、市场供求、利率浮动等因素。

备案合同是由中标合同备案所得, 而中标合同是经过招标投标过程初步签订的, 虽然会对未来的不可预见情况作出估计, 但难以面面俱到。在实际施工中, 各种多变复杂的不确定性因素相互交织、作用、影响, 必然会出现与备案合同背景不一致的情况, 极端状况下可能完全不同。如果完全不顾工程标的的建造成本以及实际的施工状况, 仍旧不切实际地依据备案合同的规定进行结算, 有悖于履行施工合同的正当性和实用性。

对《解释》二十一条进行适用性研究, 即是将《解释》二十一条适用于具体案件中以获得判决的过程。在此过程中, 须明确《解释》二十一条在何种情况下适用;适用结论是什么;为何有这样的结论产生?因此, 文章首先对《解释》二十一条的适用前提—实质性内容不一致进行界定, 其次对结论涉及的合同备案的效力进行分析, 以此佐证价款结算以备案合同为准的合法性。

结合工程实际及惯例对备案合同与补充协议不一致的原因进行总结, 主要有以下四个方面:

(1) 工程实际发生变化。建筑工程项目最理想的状态是工程实际与合同约定的背景完全一致, 但是基于其建设周期长, 不可预见因素多的特点, 必然会出现与备案合同背景不一致的情况, 极端状况下可能完全不同。此时, 若依照备案合同进行施工结算, 势必不利于建设目标的顺利实现, 也置项目实际施工的合理性于不顾。因此, 在实际施工中, 发承包双方为更快更好完成建设目标, 会签订补充协议以备更好地解决上述问题。

(2) 发包方利用己方优势地位。备案制的实施, 使长期处于优势地位的建设方为了继续满足自己的不正当利益, 可能会私下迫使施工方签订显失公平甚至危害国家利益的条款。而施工方迫于中标压力, 同意签订。为了既不违反相关法律法规的规定、符合法定程序, 又能达到各自的经济目的, 双方则另拟一份“规矩”条约仅作备案使用。

(3) 承包人的恶意行为。有时为了顺利承揽工程项目, 施工方不惜主动提出不利于自己的承揽条件, 更有甚者, 有些承包人在中标、开工直至占领本该属于发包方的工程项目后, 采用恶意停工或拖延工期的方式, 强迫发包方签订在工程价款等内容上对己方有利的协议。

(4) 发承包双方相互串通。发包方为了非正常利润、承包方为了取得竞标优势地位, 或者双方为了少缴或不缴税款会私下签订一份补充协议, 而另拟一份与该协议不一致的建筑施工合同逃避行政部门监管。

上述施工合同产生不一致的原因, 后三种情形与第一种有着本质区别, 前者属于正常的工程合同变更, 是《合同法》赋予发承包双方应该享有的权利;后者虽目的与表现不同, 但均是侵害他人、集体、甚至国家利益的行为, 违背了《招投标法》公开、公平、公正的原则, 属于文章需要探讨的实质性内容不一致的情况。

目前双方出于恶意目的签订的建筑施工合同形式越来越隐秘, 且由上述分析可知, 工程变更也会导致两份施工合同不一致的情况, 所以在发生纠纷时, 双方当事人也常以另行签订的合同为正常工程变更为借口, 干扰司法实践活动的进行。因此在进行实质性内容不一致的判定时, 应分为两个层次来加以把握:其一, 何为实质性内容, 其二, 实质性内容不一致的判定, 而判定的核心则为正确区分工程合同变更与本文所述实质性内容不一致的区别。

《解释》二十一条未采用施工合同不一致的提法, 而是沿用《招投标法》实质性内容一词, 将条文表述为实质性内容不一致, 是为了将正常的合同变更与损害其他投标人合法权益的行为区别开来。然而每一行业领域的合同条款涉及的内容都纷繁复杂, 且各行各业对合同内容的规定也不尽相同。因此, 如何确定合同条款中的实质性内容便显得尤为困难, 至今我国建筑行业相关法律法规也未对其进行准确限定。本文从建筑施工合同的本质出发结合建筑行业相关法律法规对其进行认定。

(1) 认定原则。建筑施工合同是经过严格的招投标活动后签订的, 作为招投标活动的成果势必要遵循市场交易规则, 而实质性内容作为合同中的核心自不待言。因此实质性内容遵循的原则——市场交易规则自然成为其界定准则。

(2) 具体认定方法。根据《合同法》第三十条中相关规定, 在招投标文件中, 与合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法都属于实质性内容。但该规定并未对实质性内容进行穷举, 如若出现上述范围之外的内容仍旧无法适从。建筑施工合同本质上为加工承揽合同, 性质上属于结果之债, 其交付成果必须满足定作人的要求。从这个角度出发, 定作人的规定即为实质性要求。建筑项目的复杂性, 使得定作人即发包方, 一般会对为项目服务的, 涉及当事人基本权利和义务的条款进行规定, 以保证项目在预期情况下顺利完成。因此, 基于以上分析, 凡是影响或决定到当事人权利与义务的要求及条款, 均可认定为实质性内容。

实质性内容判定的核心为区分正常的工程变更与本文所述实质性内容不一致的区别。本文所述实质性内容不一致是发承包双方为规避法律和行政部门的监管签订补充协议等其他形式文件的行为。在进行二者区分时, 不仅要考虑背离程度, 还要分析产生差异的原因。

(1) 背离程度。并非实质性内容一经变化, 就视为不一致, 还应根据工程的实际情况综合考虑不一致的变化幅度。如果该不一致仅为实质性内容的略微变化, 对双方当事人的权利义务没有产生重大的影响, 那么基于实际履行的合同更能体现双方当事人的意思自治, 此时应以实际履行的合同作为结算依据。

以工期为例具体说明:有经验的承包商可预见的工程复杂性导致实际施工合同环境与备案合同环境不一致的情况, 在签订合同时便会考虑在内, 因此不会导致工期的变化, 当然也不存在实质性内容背离的问题;工程变更时, 也会导致工期发生变化, 但是若为合理变更, 工期与备案合同中虽有差异, 但基本一致的情况, 也不应视为实质性背离;由于环境变化使工期变化至无法判断是否背离时, 可根据该不一致是否影响了双方的权利义务分配, 若影响不大, 且双方均无异议, 愿意依照备案合同中的工期结算, 则也不应视为实质性背离;最后, 若上述第三种情况中不一致已导致严重纠纷, 或者环境变化已经致使工期与备案合同中的约定严重背离, 均应视为实质性背离。

(2) 情势变更原则下的例外情形。以往在判定实质性内容不一致时, 学者多探讨至背离程度即止, 而本文认为即使实质性内容不一致已导致双方当事人的权利义务分配发生严重变化, 仍不能立即认定适用《解释》第二十一条, 原因在于该条款规定以备案合同为结算依据, 是本着平衡双方当事人的利益分配, 最大程度地维护交易公平为目的。而情势变更发生后, 采用合同变更带来的最主要的法律价值就是平衡当事人之间的利益, 使其尽可能趋于契约订立之初的利益均衡状态, 即备案合同里实质性内容所固定的双方均衡的权利义务对等关系。因此, 将情势变更事由导致的实质性内容发生较大幅度的变化剔除, 仍按照实际履行的合同进行工程价款结算, 不仅推动了工程项目的顺利建设, 也是对备案合同更好的支持和履行;不仅与《解释》二十一条的主旨相吻合, 更是维护公平正义原则的重要体现。

总之, 在区分工程变更与实质性内容不一致的区别时, 应做到既要使双方当事人的合同变更权不受限制和排除, 又要防止当事人通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”, 作为不正当竞争手段, 达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。

首先, 这里的工程合同备案特指按规定必须要进行招标项目的范围, 这些大多为涉及公用事业、公众安全、国家投资、融资或使用国家统借外债的项目, 其产品质量不仅会对合同双方的利益造成影响, 更是关乎其他投标人利益所在, 甚至有些工程直接危及国计民生和社会稳定, 因此对其采用招标投标的方式非常必要, 体现了国家对这类市场活动的干预和监督。而为了对招投标活动进行有效的把控, 原建设部又规定将建设项目的招标情况及中标结果向当地有关行政监督部门提交书面报告, 因此, 备案制实质是政府对招标投标活动进行有效监督的手段。

其次, 实施备案制并不意味着合同必须经行政部门的审查批准才有效, 除非有相关法律的规定, 否则任何时候不经备案, 都不能作为判定一份合同无效的依据。且工程项目的特性使得多份施工合同的效力难以快速评判, 二十一条规定以备案合同作为结算依据, 并不涉及合同效力问题, 可给当事人提供一个迅速解决纠纷的明确依据。

最后, 现阶段我国建筑行业交易双方的实力良莠不齐, 对合同的掌控能力千差万别, 有些业主甚至完全不了解合同, 所以在极端情况下, 市场对建筑市场的调控会直接失灵, 造成恶劣的影响。因此, 实行备案制不仅是对市场经济活动的有效监督, 更是政府在市场失调时所展现的责任与担当。

由前面分析可知, 价款结算以备案合同为准是以签订的两份实质性内容不同的建设工程施工合同为前提的。那么, 为何实质性内容的不一致会导致价款结算发生变化, 发生变化后又为何要以备案合同为准呢, 本文就这两个问题的解答来佐证价款结算以备案合同为准的合法性。

建筑工程合同是特殊的加工承揽合同, 其交付成果体现为最终的建筑产品, 约定报酬表现为工程价款。建筑工程合同具有双务性, 体现着双方的权利义务, 因此价款结算方式则是对工程标的在完成过程中双方权利义务分配的表现形式, 换言之, 价款结算方式取决于双方当事人的权利义务分配状况。根据前文对实质性内容的判定可知, 实质性内容起到固定双方权利义务关系的作用。因此, 价款结算方式取决于实质性内容, 实质性内容的每一项都是价款结算的影响因子。

以实质性内容工期为例, 若因承包方原因致使工程停工, 会直接影响工程进度款的支付, 人工费、机械费等等也会随之变化, 进而导致工程价款的数额、支付方式不同。因此, 当实质性内容不一致时, 价款结算也会随之发生变化。

(1) 补充协议一般是当事人基于逃避行政部门的监管;偷税、漏税;或者在招标投标过程中取得竞争优势的目的签订的, 若以其为结算依据, 则首先会侵害其他投标人的合法利益。

(2) 补充协议签订时间在中标合同之前, 会视为就实质性内容进行的谈判或者串通投标, 依据《招投标法》的相关规定, 当然无效, 若补充协议在中标合同之后签订, 则依据《招标投标法》第46条, 也无效, 因此也不可能将其作为结算依据。

(3) 中标合同是经过严格的招标投标程序产生的, 建设工程招投标的原则是公开、公平、公正, 目的是规范招标投标活动, 保护招投标活动当事人的利益、集体利益和国家利益, 招投标活动鼓励竞争, 支持各投标方公平参与, 经过招投标后再次接受国家行政部门的审查, 又拥有了程序合法性。因此, 经过招投标制度以及工程备案制度的双重监管, 备案合同必然是公平合理的建设工程施工合同, 即该合同既能保证招投标双方的合法权益, 又能保证工程质量, 是双方权利义务关系均衡的最佳状态。

因此, 将备案合同作为结算依据, 不仅与实质性内容所固定的权利义务关系直接相关, 也维护了招投标参与各方的合法权益, 更是对招投标程序、市场交易规则的支持与诚实信用原则的敬畏。

括而言之, 通过对《解释》二十一条的适用条件、适用结论进行全面系统的分析, 发现当建筑工程施工合同出现实质性内容不一致时, 价款结算以备案合同为准, 具有充分的合法性与合理性。但在适用该条款时除考虑背离程度外, 应将情势变更原则导致实质性内容不一致的情形剔除。

某房地产开发有限公司开发的XX小区1号楼商品房项目, 经招标程序确定某建筑公司为中标单位, 双方在签订并备案的建筑施工合同中约定, 合同采用固定总价合同, 价款为5600万。在合同履行过程中, 由于材料、设备价格突涨, 致使承包方无法再依备案合同约定价格按时完工。经过协商, 开发商承诺依据当前的市场情况, 将备案合同中的工程价款调整至7168万元, 并与建筑公司签订了补充协议。但是, 在工程项目建设完成, 进行工程结算时, 开发商以补充协议中对工程价款的变更已构成实质性内容不一致为由向法院上诉, 申请以备案合同作为工程价款的结算依据。而建筑公司认为双方签订的补充协议是其协商一致的结果, 是双方真实意思的体现, 开发商应该按照补充协议的约定支付赔偿款并进行工程价款的结算, 因此也将开发商反诉至法院。针对此纠纷, 法院认为应当按照补充协议结算工程价款, 并判决该房地产公司于判决生效十日内支付建筑公司应得的工程款。理由如下:

虽然补充协议对施工合同中工程价款的数额作了重大变更, 变化幅度已至严重影响双方的利益分配的范围, 但该变更属于发承包双方均未预见, 且继续依备案合同履行将致使建筑公司毫无利润可言, 不符合公平正义的要求。因此根据《合同法》司法解释 (二) 第二十六中情势变更原则的相关规定, 该补充协议中对工程价款的变更合法有效, 准予支持。

文章以现行法律法规为依据, 结合工程实际, 对《解释》二十一条的适用性进行研究, 结论如下:

(1) 《解释》二十一条中实质性内容的确定应以市场交易规则为原则, 以影响当事人权利义务分配为决定因素;在实质性内容不一致的认定上, 除考虑背离程度外, 本文认为情势变更情形下的不一致不应视为实质性内容不一致;

(2) 《解释》二十一条涉及的工程合同备案实质是政府对招投标活动的有效监督;备案合同是经过招标投标制和工程合同备案制的双重检验的产物, 且实质性内容的每一项都是价款结算的影响因子。因此, 《解释》二十一条仅在价款结算方面以备案合同为准, 合法性充足。

综上, 建议在签订建筑工程施工合同补充协议时, 当事人不仅要注意合同中实质性内容的不一致是否已达至背离的程度, 还要剔除情势变更原则下的例外情形, 以减少不必要的损失。另外, 《解释》二十一条虽设立初衷良好, 但其以备案合同为准的结论缺乏相关建筑法规的有力支撑。建议在《招投标法》等相关法律法规中明确实质性内容不一致的认定方法, 并加强备案制的相关法律法规建设, 以使得《解释》第二十一条能够发挥出其应有的法律效果。