建设工程施工合同的标的为工程建设行为,因建设工程自身的特殊属性,使得建设工程施工合同有着不同于其他合同的显著特征:合同履行期限长、标的额大、受国家监管力度强、劳动力密集输出等。其面临的风险源涵盖了人工、机械、材料、法律、环境等各个方面,基于投标时的市场客观环境所订立的合同,在较长的建设周期内,其所依赖的客观环境可能发生双方无法预见的较大改变,虽然合同订立时发承包双方划定了各自应承担的风险范围及风险幅度,但合同履行过程中仍会存在合同主体因不可预见的外界环境大幅变化而承担额外风险的可能。当合同订立时的客观条件不再成立,继续履行合同将可能会造成合同当事人之间的利益严重失衡时,在此情况下,如何保证建设工程顺利开展、公平公正地保障合同双方的合法权益,共同承担客观风险,非常具有实践意义。

情势变更原则在2009年颁布实施的《合同法司法解释(二)》第二十六条中被正式引入。该原则可理解为合同基于公平公正的客观环境订立,在合同有效成立至合同终止前,因非双方当事人的责任,合同成立时的客观环境发生不可预见的重大变化而动摇了合同成立的根本,若继续履行合同会发生明显不公平的情形或合同目的不再有实现的可能,这种情况下适用情势变更原则。该原则的本质是在法律框架下,实现合同的变更或解除,以此来平衡由于客观情况的重大变化引起的合同双方的风险失衡,这和法律的公平原则也是一致的。

为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常交易秩序,《合同法司法解释(二)》发布后最高人民法院就如何具体适用第二十六条发布了《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法〔2009〕165号)。

依据此通知,情势变更条款的适用必须经过审核程序,原则上以高级人民法院审核为主,必要时应报请最高人民法院审核,严格的报批程序、冗长的报批时间极大地限制了情势变更原则的使用。另外,该原则的确定适用需要考虑合同条款中约定的风险分担原则及比例,并从可预见性、归责性以及产生后果等方面与情势变更原则的条款进行对应分析。具体司法实践过程中,辨别显失公平、界定商业风险等是否构成情势变更的工作均需由法律执掌者来判断,并据此使用情势变更条款来变更和解除合同,这就对法官提出更多专业性的要求,也在一定程度上限制了情势变更原则在建设工程施工合同履行中的应用。

适用情势变更原则时必须经过严格的报批程序,这样能最大程度上保证司法的统一、协调与公正。但建设工程施工合同涉及标的额大,合同条款复杂,其内容专业性强,案件的审理较为困难,通过报批这种特殊程序需耗费大量的经济成本、时间成本,问题解决所耗费的时间极其冗长。而建设工程纠纷若不能及时解决,往往会引起工程项目停工、窝工,拖延建设工程项目的施工进程,对社会经济发展、保持社会稳定不利。

通过对北大法宝法律数据库中“情势变更”原则一词进行检索,对以情势变更原则作为最终判决依据的案例(包括失败案例)进行归纳总结,因现行情势变更原则成立的前提是“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不抗力造成的不属于商业风险的重大变化”,在建设合同纠纷中,满足这一前提最易发生也最广泛发生的两个客观情形:政策调整和材料价格大幅上涨。故本文筛选出通过这两个情形提请情势变更诉讼请求的法院审判结果并进行案例分析(详见图1情势变更案例研究),来探讨现行情势变更原则在建设合同中的应用限制。

案例总结分析发现:在司法实践中,对当事人订立合同后,履行合同时发布的政府政策调整导致继续履行合同对一方当事人明显不公平的,“属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形”,法院认定为情势变更,这一点基本没有争议。但针对材料价格大幅上涨、物价上涨等客观形势的变化,法院审判一般认为这种变化属于商业风险中的价格风险,不属适用情势变更原则的范围。即使有各省市以“指导意见”、“通知”等名义发布的文件作为材料价格大幅上涨的支撑性文件,因此类文件不是法律、行政法规,仅为指导意见,故不能证明情势变更的事实。中国重汽集团南充海乐机械有限公司与重庆腾鲁建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案((2019)川13民终3794号)的审判结果可充分说明这一观点:“施工期间材料价格大幅上涨,属商业风险中的价格风险,对这部分风险如何分摊处理不属适用情势变更原则的范围,不需由高级人民法院审核”。

该案件法院审判中承认建筑材料的价格变化超出了正常市场风险范围之外,但支持其审判调价的依据是“民法中的公平原则”。然而在另一案件广东省源天工程公司等与河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案((2013)豫法民二终字第73号)中一审法院指出“河南省交通厅作为全省高速公路管理建设机关,其定额站多次发文要求调整材料价格上涨给施工人造成的损失,并给出了调整的具体方法,最高法院也认为可以根据自由裁量权按情势变更或公平原则通过鉴定调整三材单价包死问题”。材料单价大幅上涨情形下,该一审法院是认可依据情势变更原则调整包死材料单价的。由此可见,各法官对商业风险的界定标准不一、对各地方性指导文件是否可作为客观情况发生重大变化的依据这一客观事实看法不一。现行情势变更原则在法律的适用过程中因法官对法律的认知理解不同、有可能对法律做出完全不同的解释,故该原则在法律的适用过程中具有较大的不确定性。

2020年5月28日,《中华人民共和国民法典》于第十三届全国人民代表大会第三次会议通过。该法典合同编第五百三十三条重新拟定情势变更条款,并对该条款作出与2009年颁布的司法解释在成立条件、产生效力、实用操作及案件的处理主体上做了修改(具体区别见表1)。值得注意的是,除不再将不可抗力剔除在情势变更情形之外,本条款中最大的改变是加入了再交涉制度,即情势变更事件发生后,受有不利影响的一方当事人可与对方进行协商,依据实际变化情况重新调整双方权利义务及风险分担原则,使合同状态重新归于平衡的一项制度。对建设合同而言,相较法官合同执行的当事人更加清楚发生情势变更后继续履行合同带来的不良影响,重新协商过程中意愿的表达更贴合实际、实现空间更大。

建设工程活动涉及到的每一个环节的运转、每一个决策和行为的意思表示都与周围的客观环境密切关联且不可分割,客观环境的变化与否、风险的发生与否往往都不确定。另外,建设工程受政府的管制较强,存在的强制性规定较多,政府调控政策频出,其稳定性受国家政策的影响非常大。若合同执行方都能够本着诚实信用、公平公正的理念重新修复合同关系,则能在最大限度上维护合同的稳定,促进建设工程更顺利有效地履行。这一制度能够有效规避完全由法官裁定、调整复杂的建设合同带来的局限性。

建设工程合同的变更、纠纷的解决并非简单的价格调整、单一合同条款的变化,它涉及对交易双方未来合作的灵活性、标的的全局性调整。法官、律师虽为精通法律以及诉讼程序的专家,但这并不意味着其对建设工程合同的实践领域有着和交易双方同样深刻的理解,故对是否适用情势变更原则的判断也就存在不能切合工程实际的情形出现。运用情势变更原则中的再交涉制度,由建设工程合同的主体双方对客观环境的变化进行分辨、对是否适用情势变更原则进行判断,并基于双方对建设活动的认知进行协商谈判远比法官基于个人对法律的认知做出的谈判更切合工程实际。这就极大缓解了因法官基于个人认知理解不同所导致的情势变更原则在法律的适用过程中存在的不确定性。另外,我国目前仍然是以法官为主导的诉讼模式,当法官摆在裁判者的身份进行调解时,或明或暗的强制就会在调解中占主导地位,在强制力的作用下,自愿原则不得不变形、虚化。在这种强制力作用下,双方当事人的意思自治被过分克减,结合当前建设工程合同的执行特性出发所考虑的情势变更情形往往不能实现,这最终也与情势变更原则所追求的合同正义的初衷背道而驰。通过再交涉制度指引当事人自主协商,达成合同调整的统一意见,使得当事人自由意愿的表达和实现空间更为充分,相比于法院按照法律条文和僵化的合同文本判案,更有利于纠纷的彻底解决。也在某种程度上缓和了合同规制与当事人之间意思自治的紧张状态。

如前所述,法官、律师难以像合同双方当事人一样针对建设合同执行特性进行调整,双方自由意愿无法得到充分的表达与实现,其主导下合同变更的结果也就可能不符合当事人一方或者双方的意愿,进而影响裁判的执行,造成司法资源的浪费。另外,法的效率价值是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出,以满足人们对效率需要的意义,如图2所示,法官主导模式下,情势变更事实的判断与解决花费成本较高,费用支出所受的影响因素较多,其体现的效率价值较低。因此,当事人作为对建设环境最敏感、最能对合同风险进行控制的人,在合同纠纷诉至法院之前尽量通过再交涉对现有风险分担关系进行调整,能够有效地避免对国家司法资源的占用、有效避免合同双方当事人时间、资金、精力等资源的浪费。

鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累的手段,这不仅是因为只有通过交易才能满足不同的交易主体对不同的使用价值的追求;满足不同的生产者与消费者对价值的共同追求,而且因为只有通过交易的方式,才能实现资源的优化配置、实现资源的最有效利用。原情势变更条款约定该原则适用必须经过审核程序,必要时应报请最高人民法院审核,这在某种程度上对交易活动起到的是限制作用。引入再交涉制度,建设合同双方当事人更多的出于维持长期合作关系、维护自身良好社会形象,考虑企业的立足以及长远发展等出发点考虑,能够使得矛盾更容易解决,合同关系得以存续,这与我国合同法的目的也是一致的。

情势变更原则中再交涉制度的设定,可以使合同当事人通过对建设活动情势变更情形基于事实的理解与诚信协商,规避各法官对商业风险的界定标准不一、对客观事实看法不一、对法律的认知理解不一的不确定性矛盾,达到保护合同双方意思自治、维护合同关系顺畅的目的;能够有效规避审核时间冗长,实现法律效率价值的目的。但本文所述该制度的应用,均是基于双方能自觉遵守诚实信用原则,对情势变更的事实进行客观且诚实的磋商前提下进行的。可是建设合同双方当事人基于各自所站立场及角度的不同,其再交涉的初衷必定以保护自身利益为主,这就使得再交涉的结果出现不能达成一致的可能。本文对如何保证双方合理使用再交涉制度,对当事人在再交涉过程中违背诚实信用原则,未进行诚实磋商的,如何惩罚、处置以达到限制再交涉制度使用、不滥用的目的,即再交涉制度的实现路径及应用的限制手段是下一步探讨和努力的方向。