为加快新型城镇化建设、提升国家治理能力、构建现代财政制度、防范和化解政府性债务风险, 国家层面明确要求推广运用政府与社会资本合作模式 (PublicPrivate-Partnerships, PPP) , 鼓励社会资本方组建项目公司参与城市基础设施及公共服务领域的建设和运营管理任务。据财政部PPP综合信息平台数据统计, 至2018年9月31日, 管理库项目共计8289个, 总投资12.29万亿元, 其中处于执行阶段项目有4089个, 总投资6.31万亿元, 数量占比49.33%, 投资额度占比51.34%。由是观之, 随着PPP项目实施的规范化, 多数落地项目将逐渐从融资、建设期转向运营阶段。

PPP项目各方的权利义务关系是靠合同进行安排和联结的。但是由于PPP项目自身的复杂性、当事人的有限理性以及实施过程中面临的内外环境和主客观因素变化具有不可预知性, PPP项目参与方无法在合同初始阶段预测并约定各阶段所有风险因素, 因此PPP合同往往是不完全的^[1]。再谈判作为弥补不完全契约的必要调整机制, 能有效提高合同双方争议解决效率, 使谈判各方利益损失最小并达到共赢。保证合约的可持续性, 是PPP项目实施过程中应当重视的关键。本文采用相对狭义的PPP再谈判定义, 即指在签订PPP特许经营协议之后, 由于初始合同的设计缺陷或突发重大事件的影响, 合同双方在项目范围、服务内容、责任和利益分配、融资担保措施等方面产生分歧, 为维持PPP项目继续实施或减少终止合作的损失, 对权责利进行重新分配, 而进行的再次协商谈判^[2]。

(1) 政府承诺能力缺失。地方政府为了缓解财政资金压力、吸引投资者, 往往会做出如减免税收、财政补贴、土地划拨等优惠政策的承诺。但随着市场供需、技术进步等因素的变化, 尤其政府换届等施政环境变化会对发展战略进行调整, 致使政府难以履行初始承诺, 从而产生失信问题^[3]。当社会资本方通过先进的管理制度和技术手段降低成本或其他企业开出优厚条件请求入场时, 政府可能利用其行政优势强行终止或修改合约开启再谈判^[4]。社会资本方难以从消费者付费中实现合理回报, 而政府拒不履行承诺, 加上政府与社会资本方作为合同双方的地位不对等, 导致政府违约后社会资本方缺乏有效的法律救济渠道, 再谈判就应景而生。政府承诺能力的缺失会使政府忽略合同的相对完备性, 阻碍PPP项目的健康发展, 社会资本方可通过再谈判对履约过程中出现的偏离帕累托最优现象进行纠正。

(2) 社会资本方机会主义行为。社会资本方在投标和履约过程中都会出现机会主义行为。概因PPP项目特许经营合同多采用公开招标模式, 社会资本方在投标过程中为了排除竞争者, 提高中标可能性, 利用自身的专业性优势促使政府依据《中华人民共和国招标投标法》接受其较低投标报价, 也就导致了初始合同即不具备合理性和完备性, 必将在后续合同执行过程中寻求弥补, 再谈判的发生就成为了必然。随着地方政府融资平台的转型, PPP项目竞争愈发激烈, 社会资本方在低价中标后, 期望在合同履约过程中通过再谈判来扭转亏损局面。在合同签署、排除竞争后, 社会资本方与政府转为双边依赖关系, 再谈判处于无竞争状态, 加之难以承受重新选择社会资本方的成本和政治压力, 政府会被迫答应社会资本方的再谈判请求进而造成社会剩余损失。

(3) 融资方的风险偏好。PPP是一种新型的项目融资及运营管理模式, 融资方案能否顺利落实决定了PPP项目运作的成败。融资方的风险偏好和逐利本质, 加上以银行为代表的融资方未适应PPP模式在中国的发展节奏, 致使其仍采用以往对传统基建项目的惯性思维对待PPP项目。首先, 未分清项目资本金和公司注册资金的概念, 以债务资金进行PPP项目股权投资, 以期望投资能做到“明股实债”、“小股大债”、“固定回报”等行为^[5]。其次, 因项目公司成立时间较短, 无法达到企业信用评级的要求, 加上“明股实债”、“小股大债”中隐含的“债务性资金充当资本金”的问题, 使得融资方为维护债权安全、规避风险而寻求更多的担保和增信措施, 进而将社会资本方的无追索、有限追索做成了完全追索并要求政府进行担保、出具承诺函。2017年底为进一步遏制政府隐性债务风险, 防范PPP模式的滥用、异化, 财政、国资、金融等主管部门频出PPP的监管政策, 实现对PPP项目的全方位严格管控, 强化项目的投融资管理, 诸多涉及“明股实债”、“固定回报”、“兜底回购”、“政府担保”的项目都被叫停。

(1) 合同自身的不完备性。由于环境的不完备性、人的有限理性以及信息的不完整性使得合同不能提供面对所有未能预见问题的条款, 合同双方很难写出完备合同, 尤其对于复杂、周期长的PPP项目而言, 完备合同的制定成本太高, 而即便制定出完备合同, 也会因完备合同刚性过强而制约交易双方的创造性^[6]。预见成本、缔约成本、证实成本在PPP合同中的不可克服性导致PPP合同具备典型不完全性^[7]。Bettignies^[8]认为PPP合同中更应注重柔性条款的设计, 以增加项目管理的灵活性以及对风险动态调整的能力。Susarla^[9]的研究指出:柔性合同的重点在于再谈判的调整机制。Carlos等^[10]对葡萄牙公路PPP项目进行分析, 发现导致再谈判发生的直接原因是设计变更、征地的推迟、交通流量低于预测等事项在合同中并未约定相应的处理程序或者处理程序与变更发生环境不相匹配。尹贻林^[11]认为允许合理再谈判的PPP合同能够为PPP项目提供一个风险缓释的机制, 有利于项目价值的维护。因此, 若初始合同注定难以完备, 且适当灵活地制订再谈判触发的条款的价值高于再谈判过程中所产生的交易成本, 不如适当地放宽条件, 允许合同双方在特定条件下发起再谈判^[12]。

(2) 重大政策环境变化。PPP项目合作方签订的初始合同只能反映当时项目所处内外部环境以及未来一段特许经营期内外部环境的预测。在漫长的特许经营期内, 政策环境的重大变化对宏观经济环境、市场风险等影响都是难以预料的, 会对合同一方或双方产生超出初始合同约定范畴的变化而引起再谈判。由于我国尚缺PPP项目的实际操作经验, 自2014年国务院明确推广PPP模式起, 国家各部委即逐步对PPP模式进行约束。2017年底为进一步纠正PPP项目中各种违法违规操作, 规范PPP项目运作, 以财政部和国资委为代表的政府部门下发财政部办公厅《关于规范政府和社会资本合作 (PPP) 综合信息平台项目库管理的通知》、《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》、《私募投资基金备案须知》、《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》等文件, 分别以项目库、央企、基金备案、投融资等为抓手, 清理已入库项目。在项目举步维艰时, 无论是完善合同、整改项目重新入库还是解除合同协商赔偿, 新一轮的谈判是不可避免的。

本文以“再谈判”、“协商”、“另行约定”等关键词对财政部PPP综合信息平台入库的四批示范项目中交通运输行业57份完整的PPP合同进行检索, 发现上述PPP合同都设有关于再谈判触发条款, 但涉及再谈判触发条款的侧重点各有不同, 绝大多数社会资本方和政府对PPP合同中应制订的再谈判主要触发条款没有统一的认识, 致使再谈判触发点较为分散。通过对PPP合同中再谈判触发条款在项目前期、项目建设期、项目运营期发生频率进行分类和统计发现, 相比较耗时短、不确定性低的项目前期和建设期, 合同参与方更倾向于在耗时长、经验尚缺的运营期制订再谈判触发条款 (详见表1) 。

(1) 项目前期 (占比14.79%) 。合同双方在投融资条款中无法准确预测的情形包括:融资后股权变化情况;能否及时完成融资交割;投融资违约责任处理等。而在土地征拆有关条款中容易产生争议的情形包括:征地拆迁费超额较多;征地拆迁遇阻并影响后续进度;土地供应面积不足等。

(2) 项目建设期 (占比28.17%) 。合同双方主要对工程变更及工期进度把握不够明确, 包括:工程设计或建设内容重大变更引起的成本增加或缩减;第三方原因导致工期延误或压缩等。我国建设项目在建设阶段发展较为完善, 对建设期内的不确定因素 (如材料单价、人工费、设备费等变动) 能有效调整, 因此建设期内涉及再谈判条款较少。

(3) 项目运营期 (占比57.04%) 。合同双方以短期征用和临时接管补偿、项目运营服务内容变更、项目收益调整、更新改造和追加投资以及绩效考核标准变更五个方面为主制订再谈判触发条款。其中短期征用和临时接管补偿包括:紧急情况下政府以维护社会安全为目的的短期征用对社会资本方造成的损失进行协商补偿;因社会资本方违约致使政府临时接管项目并以弥补社会公众损失为目的进行谈判。项目运营服务内容变更指政府为了更好地实现社会公众利益而提出的变更运营服务内容要求。项目收益调整指项目收益不足或内部收益率过高时对使用者付费部分的调整。更新改造和追加投资指相对于排他性条款, 当车流量达到设计饱和交通量时, 为了使项目服务系统满足服务需要而对项目进行的改扩建。绩效考核标准变更指由于法律、政策和行业标准等变化导致合同中原绩效考核标准的不适用, 由此引发对设立新绩效考核标准的探讨。

再谈判是PPP项目实施过程尚不成熟又无法绕开的一项环节, 应正视再谈判在PPP项目实施过程中客观存在的合理性, 制定完善合理的柔性合同。我国PPP合同中再谈判触发机制还可从以下三方面进一步完善。

(1) 重大政府失信行为。重大政府失信行为会导致社会资本方难以履行PPP合同项下部分或全部主要义务, 且这种变化和影响不以社会资本方的意志为转移。政府在PPP合同中具有多重身份:公共服务的提供者、合同当事人、公共服务监管者等, 这种因政府对自身定位不准确而造成的重大失信行为是PPP项目失败的主要原因之一^[13]。出现政府失信行为, 社会资本方除通过请求上级政府调解和法律途径解决外, 难以维护合法权益, 而社会公众利益也因此受到损失。当政府和社会资本方签订项目合作协议后不以平等的民事主体身份履行合同时, 再谈判条款的制订能在一定程度上约束政府既做运动员又充当裁判的行为, 给予社会资本方依照合同诉求合法权益的途径。

(2) 项目外收入调整。为吸引社会资本, 政府会在项目自身收益外提供其它资金补助支持, 如:项目红线范围内的广告、公用停车场、旅游开发等资源。如为提高社会资本方积极性, 云南省普洱市景东至文东高速公路PPP项目合同第15条约定, 项目沿线区域规划内的旅游资源, 给予项目公司优先开发和相关优惠政策。在漫长的运营期内, 项目外收入调整是社会资本方和政府维持稳定合作关系的重要环节, 尤其当项目自身收益达到甚至超过项目设计, 为了使项目内部收益率稳定在一个合理值, 政府应与社会资本方通过谈判逐渐减少项目外收入, 反之亦然。

(3) 特许经营期调整。因政府方违约或政府方应承担风险导致项目公司延期履行合同义务的;运营期届满前经过评估, 项目收益远低于合同约定预期收益的;社会资本方愿以缩短项目特许经营期来换取更多项目外收入的, 均可由合同双方通过再谈判来延长或缩短特许经营期。特许经营期作为PPP合同中的核心条款和重要参数, 过长会使政府方和社会公众利益受到损失, 过短则会使社会资本方无法获得预期的投资收益, 特许经营期有效、灵活的调整能提高PPP项目的稳定性。

PPP模式是一个高度开放的长期合作契约关系, PPP项目的特点决定了其会长期处于一个动态的不确定环境^[14]。基于合作主体风险偏好的差异性以及难以预测的风险因素, 再谈判不仅是PPP项目不规范行为的纠正机制, 也是规范性项目可持续实施的必要保障。再谈判触发因素和应对策略在各类行业中将表现出鲜明个性化特征, 本文以交通运输行业为样本, 仅有抛砖之浅见。未来随着更多项目落地, 应区别应用领域对PPP合同再谈判进行更为细致的研究, 并为合同示范文本修订工作提供支撑。