工程款优先受偿权的确立和实施, 是最高人民法院保护施工企业合法权益的有利武器。但是行业内落实工程款优先受偿权的效果极不理想, 主要原因是金融机构抵押权和工程款优先受偿权的竞合冲突所致。比如, 建设单位为了项目融资, 在向金融机构贷款之时, 金融机构往往提出前提条件:承包人施工企业须放弃工程款优先受偿权。建设单位即发包人利用自己的强势地位, 通常要求承包人签署含有声明预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件, 以获得金融机构的授信贷款。承包人为了承揽工程, 被迫放弃了工程款优先受偿权, 由此形成了金融机构贷款抵押权和法定工程款优先受偿权的冲突。

1) 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中, 应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定, 认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;

2) 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;

3) 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用, 不包括承包人因发包人违约所造成的损失;

4) 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月, 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

工程款的优先权是指, 发包人未按照约定支付工程款, 相对于其他债权, 承包人具有优先受偿的权利。

工程款优先受偿权的范围, 包括承包人为建设工程实际支出的工作人员报酬、投入的材料费、机械费、垫付的其他工程费用、各种税费和承包人应得的微薄利润;不包括承包人的贷款利息、发包人因违约给承包人造成的停工损失、材料设备闲置损失、预期可得收益及约定违约金等。

一是承包人的工程拍卖权优于金融机构的贷款抵押权, 二是生存权优于经营权。

这是因为: (1) 人的生存权是人权的第一权利, 工资具有绝对神圣性

建设工程款虽然是财产权, 但其中很重要一部分是施工人员的工资和福利款项, 直接关系到民生。劳动者索取劳动报酬的权利, 属于生存权的范畴。而生存权是人权的第一权利。“人类首先是生存权。没有生存权, 其他一切人权均无从谈起。这是最简单的道理”。另根据公认的“劳动创造价值”的理论, 工资具有绝对神圣性, 所以对工资应予特别优先保护。

(2) 承包人的贡献度大于抵押权人和其他债权人

目前的建筑市场, 建设单位和施工单位所签的《建设工程施工合同》中约定的拨付工程款, 部分项目是“按形象进度的70%支付”, 但也有部分项目是垫资付到正负零, 甚至垫资到主体结构封顶后再支付工程款。从垫资角度来讲, 施工单位 (即承包人) 与作为抵押权人的金融机构和一般债权人同处于出借人的地位;但是, 建筑工程的价值是通过承包人的物化劳动和活劳动的结合形成的。这是金融机构和一般借款人所不具备的。根据贡献度的大小来决定受偿权的先后顺序, 亦符合常理。

工程款优先受偿权是一种法定优先权。这种优先权产生于法律的直接规定, 不由当事人约定;并且不需对标的物进行登记和占有。优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利, 其作用是对个别的特殊的债权加以特别保护。

法定优先权优先于抵押权;同样, 也优先于其他所有当事人申请保全后针对该财产的债权。

源于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条:“发包人未按照约定支付价款的, 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的, 除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外, 承包人可以与发包人协议将该工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

一是优先保护建设工程工作人员的劳动报酬, 注重民生, 维护社会和谐稳定;

二是有效地保证施工企业资金回笼, 形成健康有序的建筑市场运行机制, 促进行业良性发展。

除上述金融机构抵押权和工程款优先受偿权的竞合冲突以外, 还有一种情况就是在签订《建设工程施工合同》之时或施工过程中, 承包人没有放弃工程款优先受偿权, 但因对优先受偿权的行使重视不够, 导致工程款优先受偿权丧失的现象亦比比皆是。其最终后果是施工单位作为一般债权人, 即使起诉建设单位, 得到的也仅仅是一张胜诉的判决书。大量的事实证明:不充分利用法定的工程款优先受偿权这一强大武器, 施工企业就可能遭受惨重损失

《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月, 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。

这里分两种情形:

一是建设工程合同约定的竣工之日。“合同约定的竣工之日”, 因种种原因, 实际竣工之日往往晚于合同约定的竣工之日。而在推迟实际竣工的情况下, 承包人一般不会根据“合同约定的竣工之日”起算主张工程款优先受偿权的日期。但当“半拉子”工程竣工遥遥无期时, “合同约定的竣工日期”就派上了用场。

二是“工程竣工日期”。关于竣工日期, 发包人和承包人双方经常意见不一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》解决了这个问题:

“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的, 按照以下情形分别处理:

(一) 建设工程经竣工验收合格的, 以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二) 承包人已经提交竣工验收报告, 发包人拖延验收的, 以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三) 建设工程未经竣工验收, 发包人擅自使用的, 以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

竣工验收后涉及到工程结算, 而上报结算、审核结算 (多数建设单位还要请有资质的的工程造价咨询公司予以造价审计) 以及人为推拖等因素, 则往往就超过了六个月的法定的主张工程款优先受偿权的时间。而在六个月内承包人向人民法院主张工程款优先受偿权, 影响本来就不平等的发包人和承包人的合作关系。所以, 除了金融机构的抵押权和工程款优先受偿权的矛盾之外, 影响工程造价审计以及承包人和发包人的二次合作, 也是发包人行使工程款优先受偿权的难点。

青建集团是全国首批15家实现房屋建筑总承包特级资质重新就位的企业之一, 虽然青建集团建造了大量的精品工程, 为社会做出了巨大的贡献, 但是, 在工程款优先受偿权如何行使的问题上, 一开始也存在困惑并有很大的教训。

两起典型实例是:一起是在施工过程中, 建设单位贷款, 请施工单位出具“放弃工程款优先受偿权”的承诺。施工单位迫于压力和对问题的严重性估计不足, 没有任何制约地放弃了该权利, 结果因该建设单位大量贷款不能偿还, 贷款行起诉后将所有商品房查封, 青建集团起诉在后轮候查封, 而由银行先行受偿, 损害了施工单位的利益;另一起是没有人强迫放弃工程款优先受偿权, 但是集团下属分公司行使权利意识淡薄, 超过法定期限而丧失了主张工程款优先受偿权的权利。结果是集团在这两起案件上都遭受了不同程度的损失。

鉴于上述情况, 青建集团经过详细研究, 在实践中总结出了原则上不得放弃工程款优先受偿权、放弃欠款以外部分的工程款优先受偿权和有条件地放弃全部工程款优先受偿权三种做法, 效果良好。

施工企业在签订《建设工程施工合同》之时和施工过程中, 原则上一律不得出具书面“放弃工程款优先受偿权”的承诺。如达到放弃条件可以放弃或确需放弃工程款优先受偿权, 则需集团主管部门严格审核, 集团总裁批准后方可。

施工企业的项目班子和集团下属分 (控股) 公司的有关职能部门, 必须掌握工程实际竣工时间和合同约定的竣工时间。对有较大风险隐患的发包人, 除该建设工程的性质除不宜折价、拍卖的工程, 在催告和协商作价未果的情况下, 以竣工时间或约定的竣工时间为起始点, 在六个月内果断地向有管辖权的人民法院申请确认该项目的工程款优先受偿权。

金融机构为了防范风险, 使自身利益免受损失, 提出施工企业放弃工程款优先受偿权, 这种想法也是本能反应。但是, 这种做法是从自身利益出发而且可能损害他人的经济利益, 没有从全局的角度考虑问题。

按照工程欠款的一般规律, 项目竣工后建设单位所欠施工企业的工程款, 除保修金以外, 多数情况下为该项目施工产值的20%以内。以某特级资质企业实际施工的某商住写字楼为例:该项目施工产值为4.6亿元, 竣工后欠款为6800万元 (尚不足15%, 且含5%的保修金) 。所以, 该施工企业应仅放弃6800万元以外那部分的工程款受偿权, 而不是全部放弃。这样, 既保证了施工企业的合法权益, 又不影响金融机构原所贷款的抵押权的实现, 从而达到了建设单位、金融机构和施工单位合作共赢的效果。

在确实需要施工企业放弃全部工程款优先受偿权时, 可以放弃。但是, 必须符合以下以下两个条件之一:

建设单位以在建工程抵押给金融机构, 金融机构以贷款方式将建设单位所欠的工程款直接支付给施工企业。如此, 三方均无任何风险。

一是有能力的担保单位提供担保, 并按照有关规定办理抵押或质押手续;二是有信誉和确有实力的担保公司予以担保。这样, 建设单位所贷款项用于项目拨款, 既解决了资金问题, 又保证了施工企业免受损失, 效果很好。