2019年1月3日，住房和城乡建设部颁布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下文简称“《管理办法》”），明确了“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”属于转包行为，但这种情况在中央建筑企业的项目管理中普遍存在。正如人大法工委对住建部的答复所言“对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理”。

可见，住建部此次出台《管理办法》的规定，只是再一次明确此行为属于转包，本无争议也非创新。母公司承接工程后全部交由子公司实施，仅为关联公司转包行为的一种形式，实践中关联公司的转包行为多种多样。面对这种现状，中央建筑企业必须正视该问题可能带来的法律风险并研究应对方案、通过内部体制改革和加强项目管理，促进公司整体协调高质量发展。

关联公司转包行为指具有控制关系或管理关系的公司之间，一方将承接的工程全部交由关联公司实施，符合相关法律法规禁止的转包行为。关联公司是指两个或者两个以上法人之间形成的一种组织联盟，他们之间存在控制与被控制或者管理与被管理的关系，或受同一主体控制、管理。《公司法》第二百一十六条第四款对关联关系作了定义，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本文中的关联公司主要包括两类：

第一，两个法人存在直接、间接控股关系或者仅为参股但存在管理关系属于实际控制的关系（俗称“母子公司”、“母公司孙公司”）；

第二，两个法人同属某一个集团控制，由同一个控股股东组建（俗称“兄弟公司”）。

在实际操作中，《管理办法》规定的承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工）转包情形仅为“将承接的工程全部交由关联公司实施的行为”其中的一种形式，更多的表现为母公司承接工程后全部交由子公司、孙公司实施，兄弟公司承接工程后交给其他兄弟公司或兄弟公司的子公司实施等情形。

关联公司转包行为的普遍存在，主要基于以下几个原因：

第一，中央建筑企业长期处于行政命令式的管理，认为母公司承接建筑工程后将全部工程交由具有独立法人资格的子公司施工仅为内部任务划分和分配，属于内部管理问题。从母子公司角度，作为全资子公司，母公司对子公司有绝对控制权，子公司的财务报表全部并入母公司，从而忽视了子公司独立的法律人格。

第二，在重大项目的投标活动中，由于关联公司的资质、公司规模、业绩等符合招标文件要求，其他公司不符合条件或缺乏竞争力，为提高中标的可能性，以母公司的名义参与投标，中标后再将工程全部交由其他关联公司施工。

第三，部分地方政府出于地方保护或税收考虑，强制要求建筑企业必须在工程项目所在地注册或设有子、分机构，导致建筑企业不得不通过内部公司之间的合作来满足要求。

第四，营改增后税务机关的规定仅从实务操作层面解决转包税务征缴问题，不追究和查处集团部门的转包行为，使转包行为“合理化”。在营改增实施后，为解决三流合一，各建筑企业掀起了“子公司改分公司”的浪潮。但2017年，国家税务总局发布《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（2017年第11号），该公告第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”税务总局的上述规定，实际变相认可了集团内部的转包行为，使营改增下转包也具有可操作性。

关联公司主要表现为母公司、子公司、孙公司、兄弟公司。根据《公司法》规定，母子公司之间分别具有独立法人资格，各自独立承担民事责任，子公司具备独立的法人治理结构、以独立的建筑资质及业绩参与市场竞争；而总公司与分公司之间，分公司仅为非独立法人资格，其民事责任由总公司承担。因此，子公司属于《建设工程质量管理条例》第七十八条转包定义中的“他人”，分公司则不属于。母公司承接工程后直接交由子公司实施，损害了招标人、其他投标人的利益，影响了招标的公平公正性，扰乱了建筑市场的管理，不利于项目建设的质量、安全管控。因此，《管理办法》将此种情况认定为转包。

将承接的工程全部交由关联公司实施的行为违反了现行法律法规（广义层面）的规定。其中《招标投标法》第四十八条、《合同法》第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第二十五条及七十八条、《招标投标法实施条例》第五十九条、住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、人大法工委《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017]223号）、住建部《管理办法》第三条中都有关于禁止工程转包的规定。虽然《管理办法》仅限于房屋建筑和市政基础设施工程适用，其他专业工程参照执行，但上位法层面已经明确了该行为属于转包，因此在所有建设工程中均适用。

法律法规等不仅对“转包”进行了禁止性的规定，还明确了转包行为发生时的法律后果，在《招标投标法》第五十八条、《建筑法》第六十七条、《招标投标法实施条例》第七十六条、《建设工程质量管理条例》第六十二条、《管理办法》第十五条以及司法审判中的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等规定中都有体现。总而言之，表现为两种方面：一是民事责任，转包会导致合同无效，法院可没收违法所得即施工利润；对不符合规定的质量标准造成的损失，与接受分包的单位承担连带赔偿责任；发包人有权解除施工合同，并有权要求施工单位赔偿损失；二是行政责任，如罚款、没收违法所得、降低资质等级、吊销资质证书、吊销营业执照等。

面对关联公司之间内部转包的实际情况，个别省区已经在做一些符合实际的尝试：

(1）四川省交通运输厅《关于规范特许经营高速公路建设项目投资人自行建设有关事宜的通知》（川交函[2017]473号）第四点中规定“除分包单位属于与投资人存在管理和被管理关系的母、子公司，或与投资人受同一母公司管理的其他公司外，承担承包任务的投资人在投标文件中载明的分包单位以外另行选择其它分包单位的，应当在项目业主的监管下通过招标等方式确定”，根据此规定，母子公司或与投资人受同一母公司管理的其他公司可以直接承揽任务，不需要经过招标确定。

(2）根据西藏自治区住房和城乡建设厅印发《关于进一步贯彻落实<关于鼓励和支持建设类中央企业在西藏属地法人注册的意见（试行）>的通知》（藏建市管[2017]142号）（以下简称《通知》）第三条规定：“（一）使用母公司资质和业绩投标。子公司在参与工程招投标时，提供由司法部门公证后的母公司对工程质量、安全生产等方面的担保文书后，可在资质证书办理之日起3年内使用母公司的资质和工程业绩参与招投标活动。工程项目中标后，合同（协议）应当以子公司进行签订”的规定，子公司可以用母公司的资质和业绩投标参与施工。虽然以上两个地方规定在实质上与上位法违背，但在区域范围内也起到了符合市场操作的有益作用。

关联公司的转包行为已经长期普遍存在，有其合理性和操作性，在短期内无法改变。关联公司的转包行为“一刀切”的认定方式实际上不符合国资委对中央建筑企业整体的发展定位，也脱离了建筑市场的实际情况。在司法审判实践中，人民法院以《建筑法》、《管理办法》中转包的认定作为裁判依据的情况比较少见，导致建筑行业管理规定与司法实践出现了不协调的情形。考虑对中央建筑企业这一建筑市场重要参与者的影响，建议结合实际情况向有关人大及相关部委反映，对建筑工程有关的法律、行政法规进行修订、完善，对“关联公司转包行为”的具体认定标准进行进一步细化，实现由重资质、重业绩向重实际履约的转变。

面对目前的现状，为促进建筑企业的整体协调高质量发展，在充分发挥关联公司资信优势的前提下，又能守住合法合规经营底线，迫使中央建筑企业必须研究防范转包风险的应对方案，降低可能由此造成的损失。

即凡是以其他关联公司（如总公司）名义中标的项目，均由其实际派出指挥部或项目部作为实施机构，实施机构中的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人与关联公司签订劳动合同并建立社保关系。这种模式下各关联公司的发展不平衡，资质业绩优的关联公司发展会越来越好，但机构庞大人员多，资质业绩差的关联公司会无项目可做，无法继续发展。而目前资质高、业绩优的往往为总公司或其二级企业，并不实际参与项目实施，更多是履行投资人责任及监管职责，基本都是交由三级企业来直接实施。如果由总公司或二级企业来直接实施项目，主要管理人员必须与总公司或二级企业签订劳动合同，总公司或二级企业的机构和员工总数会剧增，这也与国资委倡导的国有资产管理体制改革目标相悖，不符合其压减总部机构定员（人员精干）、提质增效、瘦身健体的要求。

新组建一批分公司或将现有的子公司改为分公司，今后的项目均以总公司名义投标并由分公司具体实施，由非法人独立资格的分支机构进行内部承包并不违反《管理办法》转包行为的规定。但总公司与子公司之间以独立法人主体的风险隔离功能消失，且与国资委倡导的国企改革方向不符。

针对拟投标项目，可通过关联公司共同组成联合体投标，实现利用关联公司较强的综合实力获取目标项目的目的，防范项目转包风险。按照《管理办法》第十五条“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”该条款中强调“联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，”关联公司之间组成联合体，必须参与施工或者施工活动进行组织管理的才能收取管理费。

在PPP项目中，若需要用关联公司名义投标，则在投标书中明确项目公司在成立后依照招标投标法的规定针对项目建设工程开展建筑工程招标，再行选定施工总承包方或施工承包方。在此，关联公司则可通过二次招标正式成为项目的施工总承包方或施工方，以此防控转包风险。

目前来看，第3种联合体投标模式在总投资额较大的PPP项目中得到了广泛的应用，如云南省昆明至倘甸高速公路特许经营项目、贵州省剑河至黎平高速公路PPP项目、重庆轨道交通4号线PPP项目中，中标联合体成员均在三家以上，有的甚至十几家，基本由中央建筑企业总公司（母公司）+具体施工单位（子公司/孙公司）+财务投资人+运营商组成。这种联合体投标模式在“两标并一标”下明确内部分工，解决了《管理办法》中的转包问题，顺应了市场需要。但需要特别注意两点：

第一，招标文件中不限制投标联合体成员组成数量；

第二，按招标投标法规定联合体各方均应当具备规定的相应资格条件，且同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

在此种模式下，关联公司之间并非工程分包或转包合同关系，而是咨询服务关系，由关联公司提供技术服务和管理咨询服务，将工程施工的组织管理工作及技术咨询等交由关联公司实施，法律并未对此进行禁止。但必须注意工程承包合同中是否对此有相关的限制性规定，是否会造成承包合同的违约问题，需要关联公司在签订工程承包合同时，提前策划安排。

根据有关法律规定，承包人可以将非主体性、关键性工程通过专业分包、劳务分包的形式通过合法程序交由其他有资质的单位实施，总承包单位可将部分施工分包给关联公司，并不违反法律规定。特别是在EPC模式下，设计单位作为总承包商的情况下，可以将全部施工工作发包给具有施工资质的单位，也可以把全部设备材料采购工作对外分包。

根据有关法律规定，转包或违法分包，一般仅指工程施工层面的权利义务转移，设备材料采购、工程安保、系统调试等服务并非施工范围，关联公司可以将相关工作委托给其他公司实施，与其他公司签订相关合同，但法律法规另有规定的应满足相应的规定。

要防范和化解转包风险不仅要注重项目管理策划，更要加强履约行为的合法合规。对此要做到四个一致：“合同主体与中标主体一致，资金账户与合同发票一致，对外行为身份一致、管理人员劳动关系和合同主体一致”，避免出现业务混同、财务混同、人员混同导致人格混同，独立人格被否认，无法实现风险隔离。同时，《管理办法》中特别强调“合理解释并提供相应证明”，因此，在履约管理中应注重过程管控和证明材料的留存。

在PPP项目中由于“两标并一标”的要求，社会资本方中标组建项目公司可与中标主体中有相应资质的单位签订总承包合同，这就要求施工方无论是中标社会资本本身实施还是其关联公司实施，都应以中标社会资本为主体签订总承包合同。

资金账户、合同、发票一致也就是俗称的要保持合同流、资金流、发票流的“三流一致”。依照《管理办法》第十五条规定：“4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”因此，针对中标项目履约开立的银行账户应以中标的社会资本开户的名称，即签订合同的项目总承包方一致。在项目管理过程中，对分包单位、材料供应单位等货款的支付账户名称要与其保持一致，虽然国税总局2017年第11号公告允许关联公司开发票抵扣增值税，但从规避转包风险的角度来说，应尽量合同主体开具发票，保持三流一致。同时，加强对项目印章的管理，避免出现由私刻、伪造、偷盖等现象引发的法律风险。

项目管理过程中，具体实施方需要向业主、地方主管部门、政府实施机构、分包单位、材料供应单位签订合同、发送函件、报送资料等，此过程中不能出现两个不同法人身份，应以中标的社会资本、合同主体或以其名义成立的项目部作为收发主体，避免出现人格混同。

按照《管理办法》第十五条规定：“3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”的要求，为有效防范因管理人员身份问题导致的转包风险，应要求派至项目的关键岗位的主要管理人员与签订总承包合同的关联公司建立劳动关系并缴纳社保，由关联公司以聘用文件形式聘用上述人员，参与项目的建设履约管理。

综上，中央建筑企业通过以上措施，可在一定程度上合法合规地实现内部资源配置的作用，防范被认定转包行为的法律风险，若根据实际情况将几种措施结合起来能起到更好的效果。对此，随着国家监管趋严，中央建筑企业应结合国家新出台有关法律法规和政策，积极推动体制改革，建立完善的管理制度，规范合同文本及履约行为，要充分理解《管理办法》的规定，既要充分发挥企业资源配置的优势，又要守好合法合规经营的底线，做好风险防范和化解工作。

面对关联公司转包行为普遍存在的行业实际，一方面国家立法机关、行政机关等应该以市场为导向，结合建筑市场实际情况制定有针对性的法律、法规、规定适应新时代，提升工程建设质量和效益，促进建筑业持续健康高质量发展；另一方面中央建筑企业通过以上措施，可在一定程度上合法合规地实现内部资源合理配置，防范被认定转包行为的法律风险，若根据实际情况将几种措施结合起来能起到更好的效果。但以上的风险防范措施仅为作者的一点思考，还需要更多的实践予以支撑。

随着国家监管趋严，中央建筑企业应结合国家新出台的有关法律法规和政策，积极推动体制改革、转型升级，建立完善的管理制度，规范合同文本及履约行为，充分理解《管理办法》的规定，既要充分发挥企业资源配置优势，又要守好合法合规经营的底线，做好风险防范和化解工作。