《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“实施条例”）第37条：“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。”该规定为命令性规范，属于管理性强制规范，“应当”一词意味着每次建设工程招标活动中，招标人都应该充分评估招标项目的内容、规模、范围、质量标准、造价、技术难度、工期和安全环境等因素，结合市场供应商的情况，对建设工程投标方的组织形式明确表态，尤其对是否接受联合体模式应明确表态，所以，联合体是每一个建设工程招投标活动都必须面对的问题，并且，住建部2019年1月1日起正式实施的《建筑工程发包和承包违法行为认定查处管理办法》中，明确规定母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形属于“非法转包”，这无疑会促使大量集团制母公司以“联合体”的形式参与建设工程投标活动，所以，联合体会在未来建设工程招投标和建设过程中更加常见，亦会衍生出许多问题，笔者暂就思虑所及的几个问题作以阐述。

建立联合体能使工程企业优势互补，让中小工程企业能参与到大型建设工程的投标活动中，这对激活建设工程市场竞争是大有增益的，是联合体制度的最大价值所在。其次，以目前较为流行的建设工程EPC模式来说，建设方招标确定总承包方后，总承包人需要通过招标、竞价谈判等采购方式再行确定施工、设备或设计的分包商，而国有企业作为总包人时，其复杂的采购程序无疑会拉长工程建设总体周期，并且总包人的采购成本可能会转嫁给建设方，而联合体招标则可使建设方通过一次招标确定工程建设所需全部主要专业，缩短招标采购的时间周期，降低招标成本，并且，联合体总承包模式与总包-分包模式相比，联合体各方对招标人承担连带责任，招标人对联合体各方的管理更为直接，因此，联合体模式特别适合工期紧张、工程技术复杂、且建设方具备一定项目管理经验的工程项目。最后，联合体模式能够发挥各方优势，在科学的联合体协议框架内，能最大程度地降低联合体各方的履约风险，促使工程项目在协调有序的配合中尽快完工交付，在这样的配合过程中，正如有文章指出的，有利于各方互相学习，增进工程单位的专业建设和发展。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）的核心价值是通过公平开放的竞争确保招标人招到最优的中标人，该部法律以维护竞争的公开公正为根本，兼顾对采购成本的考虑，追求为市场注入活力，这与联合体的制度价值是统一的，那么，为什么招投标法实施条例第37条要赋予招标人拒绝联合体投标的权利？拒绝联合体投标，无疑可能将某一方面专业资质突出的市场主体（往往综合实力有所欠缺）拒之门外，存在限制排斥竞争之嫌，实施条例第三十七条是否与招投标法设立联合体制度的基本宗旨相违拗？

笔者认为，拒绝联合体投标并非招投标法所提倡的行为，而实施条例第37条的赋予招标人拒绝权，有其实践意义，基于招投标活动的实际情况，即使不赋予招标人拒绝接受联合体投标的权利，招标人在实践操作中也能通过各种条件的设置“排挤”掉联合体投标人，甚至在联合体中标后，会找各种借口拒不签订合同或者废标。所以，让招标人按照项目需求和潜在投标人数量情况来自主决定，在招标之初就表明态度，以免浪费联合体投标人和招标人各自的人力、物力，亦可杜绝投标后的纠纷隐患。实施条例第37条的规定，其合理性在于对联合体投标和招标成本的经济考虑。更进一步说，实施条例第37条的解读重点应放在“应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明”是否接受联合体这个前提规定上，立法赋予招标人拒绝权是与“提前说明”义务相对等的，这个义务的履行是基础。

尽管实施条例第37条有明文规定，但实践中很多招标人在发布预审公告、招标公告时并不明确说明是否接受联合体投标，却在评标过程中不合理地否决联合体的投标，或者给联合体投标人评分畸低，或者直接评定联合体投标为无效投标。笔者认为，按实施条例第37条规定，招标人拒绝联合体投标的，应在招标文件中明确写明，否则，应视为接受，招标人在未提前说明的情形下变相拒绝联合体投标的，联合体投标人有权以限制、排挤竞争为由向招标人提出异议或向招标行政监督部门申诉，招标人应对其否决联合体投标人的具体行为作出合理说明，如无正当理由，应以“限制、排斥竞争”之尺去考量，责令招标人予以改正或对之科以罚款。

对联合体各成员方能力资格的要求和认定，学界存在“强强联合”和“优势互补”两种说法，概因招投标法第31条第2款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。”文义解释者严格按照法律条款规定的字面意思，认为联合体各方必须均满足招标项目能力和资格条件的各项要求，构成“强强联合”的组织体参与投标。而“优势互补”说认为，联合体投标的招标项目中有不同专业资质要求的，不同专业的联合体参与人以各自专业资质等级为准，多个参与人具有同专业资质的，则采取就低原则，以低专业资质等级为准。

笔者认为，“强强联合”的观点过于绝对，即使从文义解释的角度，不应偏重于“各方均应当”的“均”字，而忽视法律规定中“相应能力”和“相应资格”中最为重要的“相应”二字，并且，该观点先入为主地认为招标文件会对联合体的能力和资格作出“一刀切”式的规定，没有考虑建设工程（尤其是适用联合体模式的工程项目）中的专业多样性和复杂性，这与招投标活动的实践情况不符，也有违联合体制度的立法宗旨。为充分体现招投标法第31条规定中“相应”二字的重要性，看一个例子：某招标项目工程规模非常巨大，专业复杂程度很高，在其招标文件中明确规定接受联合体投标，招标人恰好有建设类似项目的经验，深知该项目由怎样的勘察设计、施工、货物供应商和技术服务商等单位来承接是最有利于工程建设的，于是，招标人按招标项目的专业需求分类，为联合体各方的专业资格和能力要求作了规定，此情形下，联合体各方的资格和能力肯定不是同一的，而是各自具备某一专业方向上的优势，对各方能力和资格的评价势必要以招标文件的规定为依据去做是否“相应”具备的判断了。

以上例子是较为理想的情况，实践中很少有招标人会在招标文件中写明联合体各方“相应”的能力和资格要求，一则因为具备项目管理经验的招标人较少，二则会给编制招标文件带来困难，且可能触碰限制排斥竞争的禁止性规定。较常见的情形是，招标人写明工程范围、规模、内容、质量标准、技术要求、工期、付款进度等建设单位最关心的内容，对投标人能力和资格方面提出最低限度的要求，评标委员会的专家在评标时，会依照招标文件的要求，以投标人的投标文件为准来评价投标人能力和资格，联合体投标则更复杂一些，除技术方案、报价和资信等常规内容会在一份投标文件中之外，工程分工、进度等内容还会体现在联合体协议中，评标委员会必须将投标文件和联合体协议结合起来对联合体投标人的能力、资格、报价、技术方案和业绩等方面作综合评价。

可见，对《招投标法》第31条第2款规定的理解，必须将重点放在“相应”二字，并且结合联合体投标的实际情况，“相应能力”和“相应资格”的判定必须以联合体共同投标协议和投标文件为主要依据。

“优势互补”说有可取之处，但仍有不足，即简单地以相同专业为准线去争议就高或就低评判标准，仍是脱离了联合体共同投标协议，片面地以招标文件中专业资质、资格的划分为依据对联合体资格和能力进行评定，这是极其不利于联合体制度健康发展的，本文将结合联合体参与人各方能力和资格判定思路来对该问题展开讨论。

对联合体的能力和资格要求应以招标文件的专业要求为基础，以联合体共同投标协议中的分工为依据，判断各专业的负责方，然后去评判联合体参与各方的能力和资格，最终形成对联合体能力资格的综合评价。简单以“同专业资质就低原则”来评价联合体的资质，会折损联合体“优势互补、增强竞争”的核心价值。

举例来说，某能源站工程以DBB(Design-BidBuild）模式建设，工程施工图已出，工程项目施工阶段涉及专业主要包括A：基础施工，B：设备安装，C：打井工程，其中ABC分别对应三种资质要求，+和-分别代表资质的高低，即A+>A-，在该施工工程招标文件中明确了具备以上三种资质最低限度为A-、B-和C-，并明确接受联合体投标。假设某联合体由甲乙两个成员组成，其资质情况分别为甲（A-、C+）与乙（A+、B+、C-），并且共同投标协议中已明确各方责任范围，即甲单位仅承担打井专业工程，其他基础施工和设备安装由乙承担。同时存在另一投标人丙，其拥有资质为（A+、B+、C-），此情况下，同专业资质不应按低资质等级确定，应结合联合体协议的约定情况予以评判，否则，会出现甲（A-、C+）与乙（A+、B+、C-）组合投标=（A-、B+、C-），显然，该资质条件无法与丙（A+、B+、C-）竞争，但实际上打井专业工程对该能源站项目的工程质量是至关重要的，恰恰甲单位的专业特长和主要业绩内容即是打井工程，其土建基础施工资质仅是为发展业务而申请的资质，因其扩展业务的低资质而否定其传统强项的业务承接能力，这种脱离联合体投标协议的资质（能力）评判思路与联合体制度的价值显然是违背的。正确的判定思路应该是：先看招标文件的专业要求，专业要求一般仅提出最低限，以此为基础，然后看联合体共同投标协议的分工情况，判断各专业的负责方，各施工专业在投标协议中有明确分工，如上文举例中甲仅负责打井专业工程，最后，以联合体协议分工情况、各参与人资质和招标文件要求相结合，去评判联合体的能力和资质，显然，举例中甲乙联合体的资质组合应被评为（A+、B+、C+），是优于丙单位的。

以上是基本思路，招投标法第31条第2款规定的“同一专业就低原则”有其立法意义，该条法律规定的核心价值在于杜绝转包、挂靠造成工程质量安全问题。建设工程的命脉是质量安全，而实践中转包、挂靠等运作模式是质量安全问题高发的重要成因，联合体模式从某种意义上为转包、挂靠模式提供了一个“合法形式”的外衣，住建部2019年1月发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》专条规定联合体模式下转包、挂靠的认定，可见执法部门对联合体模式下的转包和挂靠给予充分重视和高度警惕。为维护建设工程立法中“保障工程质量安全”这个基本遵循，对联合体能力和资质的评判，在前述基本评判思路之下，要格外注意特殊情况的评价，比如，在以下情形下，联合体专业资质的组合必须按照招投标法31条第2款的规定严把资质等级关：

a.联合体协议对不同专业工程的内部责任没有明确分工的；

b.联合体协议对一个不应再具体细分的专业（或没有技术隔离的主辅专业）进行分工的；

c.联合体协议中同专业资质的各参与人虽然对分工做了分配，但仅仅是同专业下工作量的分工，而非工程专业的分工。

笔者认为，至少在以上三种情形下，应严格按照招投标法31条第2款的规定，对联合体参与方中同专业的资质和能力采取就低原则来评价。如前例中，如果甲乙联合体协议仅约定甲方承担打井工程，对基础施工没有明确责任分工的，那么就属于上列a项情形，对基础施工资质应采取就低原则进行评价，即甲乙联合体的资质组合评价为（A-、B+、C+）。

综上，联合体参与人资质和能力的评价，应在结合招投标文件、联合体协议约定的基本评定思路之上，特别注意工程质量安全的考虑，对相关情形做出合法评价。

建设工程合同是一种特殊的承揽合同，一个工程项目成果的完成需要人材机、劳务的投入外，还涉及复杂计价规则、环境安全、知识产权、保函、保险等诸多内容，而这些内容在招投标文件或联合体协议中可能约定地不尽完善，或者是碎片化的，需要招标人和中标人在不违背实质性条件的基础上，进一步细化谈判后综合在建设工程合同中作出安排，因此，合同法对建设工程合同特别规定应以书面形式签订，联合体中标的，按招投标法第31条第3款规定，“联合体各方应当共同与招标人签订合同”，目的在于确认联合体各方在联合体协议的基础上认可工程合同最终的全部内容，从而能更好地落实联合体各方的分工。那么，如果联合体中标后，仅联合体一方与招标方（业主）签订合同的，合同效力应如何确定？

笔者认为，以上情况，不宜直接认定合同无效，招投标法31条第3款规定的“联合体各方共同签订中标合同”为合同生效的形式规定，在合同各方主体适格、意思表示真实，并且合同内容不违法的情况下，“书面签订”、“共同签订”等合同签订形式的规定，应结合具体的现实情况来认定是否合法，比如，书面签订并不一定必须是纸质的书面文件，电子文件电子签名也是书面签订。同样，对于联合体“共同签订”合同的规定，应区分具体情况，比如，实践中联合体牵头单位为经营指标的需要，想将联合体中标合同的合同额在财务处理上全部计入本单位营收和合同额，而联合体参与人共同签署中标合同，可能使该牵头单位的目的落空，牵头单位失去牵头组织和协调联合体的动力，那么，联合体各方推选并授权牵头单位与招标人签订合同的，在明确书面授权情况下，只要中标合同没有违背招投标实质性条件的调整，则应认定合同有效。授权书的签署，意味着联合体各方对中标合同知悉并了解，对牵头单位作为签署代表愿意承担风险，这与联合体共体签订的法律意义和法律效果是一致的。再比如，仅联合体参与人中一方与招标人签订合同，但合同内容与联合体协议的约定相符，并且联合体其他方已依约履行合同的，属于联合体参与人以实际行动承认代表签约，实质与上述情形中授权签约代表是一样的，应认定合同有效。

联合体制度是贯穿工程招标、投标、评标和中标签订合同全过程的，其制度价值与招投标法促进市场公平竞争、激发市场活力的宗旨是一致的，在联合体具体规定的实践运用中必须牢牢把握以上制度精神，方可发挥联合体制度的积极作用并促进该制度健康发展。