工程建设领域联合体常见情形及其资质判定分析
现代招标投标活动中经常出现联合体投标,即两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。大型工程施工、复杂系统设备制造、多专业综合科研等项目,往往对项目承担机构的资质、技术、规模等方面的要求比较高,单一法人组织一般不具备承担项目的能力,为解决该问题,招标人会在这些项目的招标中允许以联合体方式进行投标,以增加满足投标资格要求的投标人数量,提高投标过程的竞争性,实现项目招标的目的。此外,联合体投标的自身特点也决定它在很大程度上能够减少非法转包、违法分包等现象。
联合体投标除了满足招标人对竞争性的要求,还可以使联合体各方实现资源互补,通过互相补充资质、技术、资金、人员、业绩等方面的缺口,提高投标的竞争力和中标后的履约能力,并有效分散项目进行过程中的压力和经营风险。
当然,联合体投标也具有多个方面的缺点。从投标人的角度看,联合体作为一种临时性的松散组织,内部沟通成本较高,管理难度较大,履约过程中的配合以及责任落实都比较复杂。从招标人的角度看,对联合体资质如何判定,评委之间经常产生分歧,为评标工作带来了额外的难度和不确定性。本文将对联合体资质的常见情形进行归纳,并对相应的判定标准展开论述。
1 适用法律法规及其解读
为了规范联合体投标活动,我国招投标领域的多部法律法规都对联合体投标作出了规定。按照《立法法》关于法律法规纵向效力层级的规定,在招标投标法律体系中,《招标投标法》是招标投标领域的基本法律,其他有关行政法规、国务院决定、部门规章以及地方性法规和规章等都不得同《招标投标法》相抵触。《政府采购法》第四条规定:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。《招标投标法》第三十一条对联合体投标的资质规定如下:联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
对《招标投标法》关于联合体资质的规定,包含了至少三层含义:首先,由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级,即联合体资质“从低不从高”原则,可以看作“木桶原理”在联合体投标中的应用。
其次,由不同专业的单位组成的联合体,各方应当具备相应的资格条件。注意,这里的表述是“相应能力、相应资格条件”,而不是“相同能力、相同资格条件”,更不是“全部能力、全部资格条件”,这是联合体投标“优势互补”初衷在资质资格规定方面的投射。条文中的“相应”,有两种具体情形。情形之一,是联合体各方要分别具有与承担项目分工责任自然对应的资质,比如,在一个房屋建筑施工总承包项目投标中,联合体中的土建单位和安装单位应分别具有与土建和安装相对应的资质等级。情形之二,如同条文中的表述,联合体各方应具有国家有关规定或者招标文件规定的资格条件。除了《招标投标法》,另有多部法规和部门规定都对联合体资质做出了具体要求,有时招标文件也会对联合体资质提出特定的要求,比如要求联合体牵头人必须具有某种资质,或者承担项目中某个或某些职责的联合体成员必须具有何种资质。概括来说,联合体各方的资质,应该与各自在项目中承担的职责相对应,与国家有关规定或招标文件对资质的规定相对应。
第三,联合体资质的判定,应结合联合体协议来完成。联合体协议明确了联合体牵头人和联合体各方的工作和责任,在对联合体资质进行判定时,应结合联合体协议,核验联合体各方的资质是否与协议规定的各方工作相适应。
2 常见情形案例分析
为简化论述,下文所述各案例均暗含一个前提,即招标文件规定允许联合体投标。
(1)联合体各方为同一专业的单位
案例一:某消防工程招标项目,其招标文件规定投标人必须具有消防设施工程专业承包一级资质,并且近三年承担的单体建筑面积4万平方米以上消防设施工程不少于5项。为了满足招标文件对业绩的要求,企业A、企业B、企业C组成了投标联合体,这三家企业的资质分别为消防设施工程专业承包资质一级、一级、二级。那么,该联合体的资质应如何判定?根据前文所述,即《招标投标法》第三十一条对联合体投标的资质规定:“由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级”。本案例中的联合体资质应按照企业C的资质确定为消防设施工程专业承包二级,所以该联合体的资质是不满足招标文件要求的,符合“从低不从高”原则。
(2)联合体各方为不同专业的单位
案例二:某水文分析服务招标项目,其招标文件规定投标人须具有海洋水文分析计算资质和海水水质监测资质,且近三年承担的海洋水文分析计算服务项目和海水水质监测服务项目均不少于2项。法人A和法人B分别具有招标文件规定的两项资质之一,并且各自具有相应的服务业绩,于是两家法人组成了投标联合体。该案例中的联合体是比较常见的一种联合体类型,即联合体各方分别具有与各自分工相对应的资质,属于典型的优势互补型联合体投标,因而其资质通常不难达到招标文件的规定。在实践中,有的联合体协议对联合体各方的分工进行约定时,可能因疏忽大意导致张冠李戴,分工和资质不再是“相应”,而是“无关”或者“颠倒”,这种情况不多见,但的确是发生过的,这种失误就导致了投标效果与优势互补的初衷相背离,无法中标,甚至因资质不符合要求而被否决投标。所以,具有不同资质的法人组成投标联合体,在编写联合体协议时应注意联合体各方的分工与其资质相对应。
(3)联合体各方的专业有交集
案例三:某公路施工工程招标项目,其招标文件规定投标人须具有公路路基工程专业承包一级资质和公路路面工程专业承包一级资质,并且近三年已完成修建的一级及以上公路路基工程不少于50公里,一级及以上公路路面工程不少于80万平方米。企业A和企业B组成了投标联合体,其中企业A具有路基一级资质、路面二级资质和公路交通工程二级资质,企业B具有路面一级资质和路基二级资质。该案例中,联合体资质应如何确定?此处仍然适用“相应”原则,即联合体各方应分别具有与拟承担的工作和责任相对应的资质,判定的依据仍然是联合体协议对联合体各方责任的约定。具体来说,如果联合体协议约定企业A承担路基工程,企业B承担路面工程,则该联合体的资质是满足招标文件要求的,反之则资质不满足要求。还有一种特殊的情况,联合体协议约定A和B中的一家承担路基和路面全部主体工程,另一家承担一些外围工作,这种情况下,联合体资质也是不满足招标文件要求的,这种情况在实践中也有发生,原因是投标人对联合体资质的理解有误,认为只要联合体各方的资质取并集后能满足招标文件规定即可,如何分工则无关紧要,这是错误的理解。
(4)联合体各方的专业存在包含关系
案例四:某水力发电工程招标项目,其招标文件要求投标人必须具有水利水电工程施工总承包二级资质,近三年已完成的单项合同额5000万元以上的水电工程不少于2项,安装单机容量25MW以上的混流式水轮发电机组至少6台,并且本项目不允许分包。为了满足业绩要求,企业A和企业B组成了投标联合体,其中A具有水利水电工程施工总承包二级资质和水电工程总承包业绩,企业B具有水利水电机电安装工程专业承包二级资质和混流式水轮发电机组安装业绩。本案中,既然企业A的水利水电工程施工总承包资质和企业B的水利水电机电安装专业承包资质是一种包含和被包含的关系,那么是不是意味着对其组成的投标联合体进行资质判定时可以仅考虑企业A的资质而不再考虑企业B的资质呢?答案是否定的。此种情形仍然适用《招标投标法》第三十一条的规定:“国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。具体地讲,应依据住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》对水利水电机电安装工程专业承包二级资质企业承包工程的范围,结合其联合体投标协议中对企业B拟承担的工作和责任进行判定。
(5)其他情形
除了上述案例中的四种情形,还有一些投标联合体的资质确定,应注意招标文件的特殊规定。比如,有的招标项目规定联合体牵头人必须具有某项或某些资质,有的招标项目,尤其某些建筑施工类项目,规定联合体各方均应满足某项最低资质要求。在以上情形中,联合体资质的确定,单纯以联合体协议为判定依据是不够的,还要看联合体牵头人和联合体各方的资质是否满足招标文件对其作出的具体规定。这种情形中的具体案例较繁杂,本文不一一列举,在确定该情形下的联合体资质时应谨记一个重要依据,即招标文件对联合体牵头人和各方资质的具体规定。
3 联合体资质的注意事项
依据招投标法律法规确定联合体资质时,首先应注意法律法规纵向效力层级问题。在招标投标法律体系中,《招标投标法》是招标投标领域的基本法律,其他有关行政法规、国务院决定、部门规章以及地方性法规和规章等都不得同《招标投标法》相抵触。
确定联合体资质,究竟应该从低还是从高,应该取联合体各方资质的交集还是并集,视不同情况而异。总体来说,在法律法规之下,有两个具体的主要判定依据,一是招标文件对资质的具体规定,联合体各方要满足这一规定;二是联合体协议对联合体各方拟承担的工作和责任的约定,联合体各方的资质应该与其分工相对应。
如果联合体各方为同一专业的单位,具有同种类型的资质而资质等级可能相同也可能不同,这种情形应按照资质等级较低的单位确定联合体资质。
如果联合体由不同专业的单位组成,资质没有交集,这种情形应逐一审核联合体各方的资质与其专业是否相符合,如果联合体各方均具有与各自专业相应的资质,联合体资质就满足要求,只要有一个联合体成员资质不满足要求,则联合体资质不满足要求。如果起草联合体协议过程中因疏忽造成联合体各方拟承担的工作和责任与其本来的专业错位或颠倒,也无法满足要求。
当联合体各方的专业存在交集,即,既有相同专业又有不同专业,这种类型的联合体资质的判定,依据的不是其天然的专业,而是联合体协议约定的各方拟承担的工作和责任。
如果联合体牵头人已经具备了招标文件规定的全部资质,是否就不必审核联合体其他成员的资质情况而可以判定联合体资质已经符合要求了呢?也不尽然,具体要看联合体其他成员拟承担的工作和责任。此处的关键,除了招标文件的规定,还有“国家有关规定”。
上述四种情形之外,还有一些项目会对联合体资质作出一些不太常见的特殊规定,比如,有的招标项目规定联合体牵头人必须具有某项或某些资质,有的招标项目,尤其某些建筑施工类项目,规定联合体各方均应满足某项最低资质要求,不一而足。无论情形如何少见或特殊,对联合体的资质进行判定时,都是依据国家有关规定和招标文件的规定来进行。