国家统计局数据显示, 从2007至2017年, 建筑业一直保持着持续稳定的增长态势, 由此产生了大量的工程建设项目。建设工程项目的实施过程本质上为项目各参与方依据合同约定进行履约的过程。在实践中, 由于工程建设项目本身的复杂性以及诸如沟通不及时、市场波动等原因, 在建设工程漫长的实施过程中, 建设工程合同纠纷案件频繁发生。统计显示, 近年来人民法院年均收、结案的建设工程纠纷案件均超过85000件。

工程项目从项目立项到建成运营维护一般要经历项目立项、可行性研究、概念设计、深化设计、施工、运营维护等多个阶段。其中, 施工阶段是建设工程项目整个生命周期的最活跃阶段, 在这一过程中, 各参与方密切配合的同时伴随着大量资源的投入和周转, 因此在这一阶段往往也最容易导致工程合同纠纷。

本文以2017年全年湖北省各级人民法院审理结案的建设工程施工合同纠纷案例为基础, 基于语义检索和统计学的方法, 希望通过对案例进行分类整理, 识别出在建设工程施工合同中法律风险频发风险点, 以期能够对实践中建设工程施工合同的签订产生借鉴作用。

合同纠纷的最激烈冲突结果即为诉讼, 诉讼的出现往往也意味着合同风险管理的失控。根据海因里希法则可以得出, 一起合同纠纷诉讼案件的产生, 背后往往蕴含着多次合同风险因素的管理失控和合同双方的和解失败。诉讼往往意味着人力和时间的投入, 对于善意的合同主体来说, 如非必要不会轻易选择诉讼这一合同纠纷解决办法。因此, 对于诉讼案件的研究, 有助于对合同纠纷、合同风险因素的关键部分进行把握, 对于合同分析识别和合同风险管理, 也更具有指导借鉴意义。

中国裁判文书网上的检索结果显示, 2017年全年, 全国上网的建设工程施工合同纠纷案件共87212例, 其中一审案件54380例, 二审案件共26294例, 再审及其他案件共6538例。从图1可以明显看出, 近五年来, 全国建设工程施工合同纠纷案件不仅数量较多且正呈逐年上升趋势。

本文以湖北省的诉讼案例作为基础研究对象。以案件类型为民事案件;案由为建设工程施工合同纠纷;裁判年份为2017年;裁判起始日期为2017年01月01日;裁判结束日期为2017年12月31日;法院地域为湖北省等检索条件在中国裁判文书网上进行检索, 可得到3312个检索结果。

通过对中国裁判文书网编写相应网络爬虫, 针对上述检索结果进行了批量爬取。对爬取到的文书数据进行剔除重复案例及撤诉案例、规范格式等整理和清洗后, 共计获得有效案例文件2848篇, 其中一审案件1826篇, 二审案件918, 再审及其他案件104篇。

在对文书文件进行整理后, 即开始正式的数据处理, 本文主要基于语义检索技术。语义检索技术不同于现在普遍采用的关键词匹配技术, 它打破了在语义和语用的揭示上的局限性。通过建立本体, 利用本体的语义网络和推理机制实现概念间的语义关联。基于语义匹配的概念匹配方法着眼于语义信息的提取和对关键词背后语义的挖掘, 可以大幅地提升检索系统的语义处理能力和检索结果的准确性。

本文主要利用语义分析技术从现代汉语语句中提取浅层语义信息, 并以此作为后期语义检索的信息源。基于本体理论的语义检索技术需要建立纷繁复杂的语义网络, 同时在具体实现和计算上都很复杂, 问题也非常多。为了避免这种情况, 本文将用户查询关键词和被查询语句通过其在语义层面的相似度表征, 以实现二者之间的语义联系, 进而达到语义检索的功能目标。

在进行语义分析获取到文本信息后可以据此建立索引, 并建立用于后期查询的储备数据库。同样地, 通过对用户输入关键词的处理, 形成可用的查询信息。在整个过程中, 索引信息以关键字和语义片段的形式在数据库中存储。总体框架如图2所示。

TF-IDF算法是一种关键词权重计算方法。TF-IDF指标可以认为是TF值与IDF值的乘积, 其中TF为词频 (词汇在文章中出现的频率) , IDF为逆向文件频率 (如果包含某个词汇的文章越少, 则说明IDF越大, 那么这个词汇就有很好的类别区分能力) 。考虑到工程项目类文本有其特殊性, 不同特征的文本根据词汇在文本中不同位置, 不同的词长以及不同的词性, 其重要程度也不同。因此, 本文综合考虑词汇位置、词汇长度以及词汇性质, 采用Python语言设计改良TF-IDF算法, 对工程项目文本关键词进行了提取。

通过对2848份案例利用TF-IDF算法对每篇文书进行关键词TF-IDF指标值排序, 剔除无意义的连词、虚词及代词后, 再对每篇文章排名前五的关键词进行计数统计, 可以得到频数前二十的关键词统计数据如表1所示:

观察表1中的文本关键词可以发现, 除建设工程、合同等建设工程合同纠纷中必然会高频出现的词汇外, 与建设工程合同纠纷原因相关的词汇有:工程款、利息、强制性规定、鉴定、交付、变更、工程质量、合同无效、转包、挂靠等词汇。

通过这些词汇的相互组合, 可以推断出建设工程合同纠纷的主要原因有:工程款纠纷、承包方违法转包、分包、建设合同无效、建筑工程质量纠纷、挂靠承揽工程引起合同纠纷, 工程交付和竣工验收争议等。

通过对裁判文书引用的法律条文进行统计, 在2848份案例中, 共涉及到1291条法律条文, 其中频次最高的二十款条文出现的频次, 占到了总频次的80%以上。剔除援引自《中华人民共和国诉讼法》后, 排名前十的法律条文均来自于《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》两部法律法规。法律条文的原文如表2所示:

从上述条文及其条文类别统计可以看出, 工程款纠纷和资质问题以及合同无效是导致建设工程施工合同纠纷的主要原因。

资质类案件包括无资质承揽工程、超越资质承揽工程或借用他人资质承揽工程 (挂靠承揽工程) 等多种情况, 其中, 挂靠类包含在资质类中。本文中通过关键频率统计, 当资质、挂靠等关键词的出现频次大于3次, 且此类词的TF-IDF指标排名在所有词汇的前50%, 则视将本篇文书归为与资质相关。对资质、挂靠类案件进行统计, 得到统计结果如表3所示:

从统计结果中可以看出, 一审案件中, 资质类案件占案件总数的近五分之一以上。而在二审案件中, 这一比例继续提高到30%。这说明, 此类案件的上诉率要明显高于其他类型的案件。究其原因, 此类案件中法律关系复杂, 对于合同的有效性认定不能一概而论, 往往涉及到合同全部无效还是部分无效的问题, 并且对于基本事实的取证过程也错综复杂。

结合相关案例进行分析可知, 资质类问题往往涉及到合同有效性的认定, 同时需要合理分配在缔约无效合同中双方的过错行为多寡, 并以此来分配过错责任。在工程实践中常有合同缔约方明知对方借用他人资质存在合同无效风险仍然签订了合同的情况, 这样在无效合同的缔约过程中即存在过错行为, 一旦因合同效力问题导致纠纷, 也需要承担相应责任。

在引用法律条文前十中, 有五条均和工程价款有关, 这说明工程价款纠纷问题具有高发性。对工程款纠纷相关案件的统计数据如下:

从表4中数据可以看出, 一审案件中涉及到工程款纠纷的案件达到35%以上, 比例相当之高, 因此工程款纠纷是导致合同诉讼纠纷的主要风险源之一。相比而言, 二审案件中工程款相关案例仅占12%左右。结合典型案例进行分析发现, 此类案件的法律关系和事实认定均较为简单明了, 不存在争议很大的焦点, 纠纷点多集中于发包方的支付能力和支付意愿上。

工程款纠纷类案件, 由于案件事实一般比较清楚, 所以对于支付工程款的诉讼请求在证据充分的情况下容易得到法院的支持。但是从案件的高发性来看, 原告方对于工程合同风险把控往往存在很多不足之处。在工程实际履行的过程中, 债权人对于债务人的债务风险和偿债能力未能做到及时把控和预防, 在一方不能按照合同约定支付工程款时, 另一方未能及时采取有效措施阻止风险的进一步扩大, 导致工程欠款越来越多, 直至无力偿还, 只能通过诉讼的形式解决。

通过上述对资质类的案件进行分析可以看到, 因工程资质纠纷而引发的建设工程合同纠纷在一审案件中达到了近三成的比例。我国的资质管理制度前后经过了五次调整, 形成了现在的以《建筑法》为主体, 辅以一系列部门规章的管理体制。取得相关资质, 是企业从事建设工程活动的前提。但在实践上, 由于资质的提升较为困难, 监管不到位, 违法成本低等多种原因, 一些企业铤而走险, 采取违法手段规避资质监管制度, 签订违法施工合同, 让建设工程施工活动从一开始就“带病”运行。现行的资质制度主要有如下问题:

(1) 行业诚信体系不健全。目前, 我国建筑行业的诚信体系建设明显要落后于建筑行业的发展速度, 这就导致了企业的违约成本低。部分企业不将精力用在提高自身实力、改善经营上, 而用在钻制度的空子, 做“短期生意”上。

(2) 资质管理制度不健全。目前对于资质管理的体制, 仍以行政部门为主导, 而行业自身没有形成有效的自我约束和自我监督机制, 行业协会的主体地位严重缺失。

(3) 挂靠现象泛滥成灾。“挂靠”现象是我国现行管理体制下催生出的独有产物, 挂靠施工企业实施的工程, 往往不仅存在较大的质量安全隐患, 还会因为合同无效而导致主体责任认定困难等问题, 引发严重的法律纠纷。

要解决上述问题, 首先可借鉴国外经验, 简化建筑行业制度设计, 加强执行管理。其次, 要强化行业协会的主体作用, 形成行业自我约束、自我监督、自我淘汰的长效机制。明确行业协会的性质和职权范围, 政府退居幕后, 转而将管理和监督权交由行业协会。最后, 应当加强企业合同风险管控的意识。在合同签订前, 对合同签订方的主体资格进行严格审查, 杜绝挂靠、假借资质等主体进入市场。

工程款纠纷是由于多种原因引起的发包方不能及时支付给承包人相应的合同工程款而引起的纠纷, 通过统计数据可以看出, 工程款纠纷案件具有频发性和低上诉率的特点。虽然国家现有法律法规中明确规定严禁垫资承揽工程的行为, 但在工程实践中, 由于双方不平衡的市场主体地位, 这往往难以避免, 垫资行为往往为工程款纠纷留下了隐患。

造成发包方弱势地位的重要原因之一在于不完善的工程保证金制度。现行法律规定中, 现行的由承包人按照规定和合同约定需要缴纳的工程保证金共有三类, 即投标保证金、履约保证金、质量保证金;而由发包人缴纳的保证金仅有农民工工资保证金。从保证金制度的设立初衷和设立原则可以看出, 法律法规对于承包方的权利保护存在缺陷, 更多的关注点集中在发包方的权利上。同时, 由于市场竞争的激烈化, 发承包双方中承包商在建筑市场上往往处于弱势地位, 缺少议价能力。

另外, 虽然我国现有法律中通过项目法人制度和项目资本金制度对发包人的支付能力做了一定的限制和规定, 但是在实际过程中, 由于缺乏监管, 往往出现挪用项目资金的情况, 一旦出现资金链断裂的情况, 不仅不利于项目的继续开展, 还可能导致合同风险失控, 进而走向漫长的诉讼维权之路。

一个可行的解决办法是, 建立发包方履约保证金制度, 平衡双方的市场地位。通过缴纳保证金、提供工程保函等形式, 对发包方的履约能力加以证明和保证。而保证金的具体金额设置可以由双方加以约定, 并按照剩余未结清工程款项的金额变动而相应变化。

为了建设工程市场的稳定运行, 规范市场行为, 维护建设工程施工合同当事人的合法权益, 原建设部制定发布了《建设工程施工合同 (示范文本) 》用以指导建设工程施工活动中的合同签订。但是示范文本的作用在于参考借鉴和规范格式, 不可能做到面面俱到。照搬示范文本的合同条款往往会留下系统性漏洞。

从实践来看, 在签订合同时因为考虑不周留下的漏洞往往会在后期执行过程中成为双方牵扯冲突的因素。因此企业在合同签订阶段就应当重视合同条款的设计和合同风险的划分。例如, 对于可能存在的索赔因素, 发包人应当尽量规避;而承包方则应当对合同中的条款力求全面具体, 价格设置合理, 以期在后期执行过程中有据可循, 有理可依。

合同的结构合理与内容完整不仅需要合同整体框架协调和条款之间合理搭配, 易于理解, 而且要减少条款之间的矛盾和歧义, 便于履行。例如, 中间验收是工程建设过程中一道重要的程序, 而在《示范文本》中并没有涉及这个问题, 企业在制定合同时, 必须要补上这个空白, 以免在中间验收中留下纠纷隐患。

通过对2017年湖北省建设工程合同诉讼案例的分析可以看出, 建设工程施工合同纠纷案例总量较大, 且正呈逐年递增的趋势。因此, 对建设工程施工合同风险的管理和控制具有紧迫性和必要性。对裁判文书引用的法律条文的分析显示, 工程款争议、挂靠、违法转包、质量纠纷等为建设工程施工合同纠纷的主要风险因素。控制建设工程合同诉讼风险不仅需要企业自身加强风险管控意识, 加强对合同文本的设计和审核, 还需要建设工程领域管理体系和管理体制的不断完善, 平衡市场各主体的市场地位和加强监管。

本文的研究还存在一些不足之处, 有待在后续研究中进一步的深入, 主要体现在:一方面本文研究的地域仅为湖北省2017年的相关案例, 后续研究可扩大研究范围, 以期消除时间和空间上的不同带来的差异性;另一方面, 可在本文基础上优化相应算法, 对合同诉讼风险因素之间的联系做进一步挖掘。