面对着多元主体权益实现方面的种种挑战, PPP模式的制度构建需要着力于PPP项目的监督机制以及司法解决机制的有效设计。而制度设计的基础在于厘清多元主体之间的物权关系, 构建PPP项目的有效性与合法性。PPP项目的物权制度设计通常围绕特许经营权展开, 一般将特许经营界定为一种基于协议授权的一项独立的财产权。但特许经营权本身却始终无法摆脱行政授权和民事权利的矛盾, 其根本原因在于PPP模式既受到政府行政制度的约束, 但又以平等商事交易主体为基础, 这样的矛盾也必然会引发冲突。

　　 因此, PPP项目的物权设计亟需跳出公法和私法二元思维的束缚, 在公法和私法之间觅得PPP模式合法性出路。其关键则在于对公共资产所蕴涵的相对所有权、一物多权主义、以利用为中心的财产法律制度的重新认识。这种思想体系下, 在美国等国家得到广泛应用的用以解决公共资产中的权益冲突问题的公共信托制度, 与PPP模式的公共性不谋而合。

　　 信托制度形成于英国, 经过几个世纪以来的发展形成了一套信托理论体系, 法律史学家梅特兰曾将信托制度誉为英国在法学领域最伟大的成就。信托被认为是一种起源于衡平法的法律制度设计, 其巧妙之处在于财产所有权与利益相分离。具体来说, 信托是一项以信任为基础的财产法律制度, 是指受托人受委托人委托为受益人的利益而对财产进行管理或者处分的一种法律关系。

　　 公共信托理论可以被认为是信托理论的承继, 其思想发展史可以追溯到罗马法中对于共有物和公有物的规定。英国则是在罗马法的基础上确立了公共信托理论。英国普通法中确立了公众对于可航水域和土地的使用权, 而无论其所有权是否归属于国王。相较于罗马法, 英国的公共信托理论的核心是限制国王对所有权的使用, 但这种限制并未针对英国国会以及政府部门。

　　 公共信托理论在美国得到了进一步的演进。1892年伊利诺斯中央铁路公司诉伊利诺斯州一案被认为是公共信托理论在美国广泛应用的开端。1970年, 约瑟夫·萨克斯则将公共信托制度的发展带到了一个新时代。他提出了在自然资源法律中构建公共信托原则, 以此实现司法解决机制的有效性。他将公共信托的基本原则概括为四点:首先, 在缺乏合理政府补贴理由的前提下, 公共资产的处置不应低于市场价值;第二, 政府给予私人部门公共资源使用的决策权不应使得公共资源的公众使用权让位于私人利益;第三, 不应将广泛的公众使用权重新分配给私人使用, 或以此稀释公众使用权范围;第四, 公共资源应以其自然属性作为使用的目标。作为一种保护环境资源、维护社会利益的有效手段, 该理论通过司法判例得到了快速发展, 在美国被广泛采用。

　　 尽管依托公共信托所构建起的这套法律制度体系最初是源于自然资源的保护与利用等问题上, 但显然公共信托的适用性不应当仅限于这些有限的传统领域。在政府管理陷入困境时, 或者在需要抵御私人利益以保护社会利益的任何情况下, 公共信托都应当是一个很好的选择。PPP项目所创造基础设施和公共服务同样属于典型的公共资产范畴。社会利益保障是公共资产管理的核心目标, 也是公共信托制度的根本诉求。因此, 完全可以将公共信托制度合理纵向延伸至PPP领域, 从而构建起一套针对PPP模式的公共信托制度。

　　 但需要注意的是, 现有的公共信托理论范式仍存在一定的局限性。现实问题远比故事复杂得多, 公共信托理论需要更深入的研判。当公共信托与PPP模式相结合时, 公共信托制度及其原则就需要展现出一些新的特征, 以适用于PPP项目场景。

　　 传统的公共信托理论对公共资产的处置权限制通常体现在三个方面:一是公共资产应用于公共目的并保持开放性;二是公共资产不可转让;三是公共资产须维持其特定的用途。这是政府作为公共资产受托人应当遵守的基本公共信托原则。

　　 在将PPP模式引入公共资产管理过程中时, 上述原则有助于深入理解PPP项目所包含的社会利益。但从公共资产权利的角度来看, PPP项目的公共信托还应将权益配置问题考虑在内。利益通常只被看作是权利的要素之一。庞德的利益三分法理论将利益分为私人利益、社会利益和公共利益三类。这种划分方法一定程度表达了利益与权利主体之间的关系, 即不同的权利主体拥有不同的利益诉求。这也表明依附于PPP项目这类公共资产上的某一项具体权利中, 既存在社会利益成分, 也存在政府利益成分, 还存在私人利益的成分。更准确地说, 利益成分的本质是主体的权益。

　　 PPP项目的这种复杂的权益构成可以借助于权利束理论来进一步明晰地阐述。按照权利束理论, 产权本质上就是一种权利束, 也就是因不同权利主体而带来的不同利益的权利集合。依据利益成分的不同, 可以推论出公共信托理论视角下的PPP权利束的特点。基于公共信托理论, PPP项目的公共资产权利中包含了社会权益、公共权益和私人权益三种利益成分。根据权利相互性原理可知:利益成分之间往往也存在着相互重叠, 这就意味着会发生利益冲突。公共信托制度则旨在解决这种利益冲突, 而清晰界定公共资产权利中的不同利益成分对此则至关重要。

　　 在公共资产的权益配置中, 应首先明确公共资产的公共信托原则, 即界定社会权益的具体内涵。政府权益主要指政府公共部门作为社会公共利益的代表者所拥有的权益。政府权益的行使本应全面覆盖社会利益, 但由于公共部门的有限理性、政府管制俘虏等因素, 在现实中往往很有可能对社会利益有一定的偏离, 由此可见, 确立公共信托原则应是公共资产权益配置的基础, 而在现实中未被政府权益所覆盖的那一部分社会公共利益也理应给与利益相关方以机会来表达和参与行使, 因此本文将之定义为社会权益。私人权益则主要指私人部门追求的合理经济利益而拥有的权益。

　　 PPP物权可以看作是一种用益物权, 简称用益权。用益权被看作是用于解决生产资料归属与利用之间矛盾的、对经济生活影响最为直接的法权。一般认为信托制度即承继于用益制度, 用益权设计是在PPP项目中建立公共信托制度的基础。

　　 信托与用益只是反映了同一事物的两面, 用益权通常被定义为对他人之物使用和收益并保持其实质的权利。在信托历史发展过程中, 用益权设计存在几种基本形式, 包括消极用益、积极用益、双层用益等。消极用益和积极用益是从用益受托人的角色地位角度进行了分类:消极用益是指受托人对于其所受托的财产不承担经营管理的积极责任, 仅为名义上的用益;积极用益则是指受托人对其受托的财产要承担经营管理的积极义务。由于消极用益主要是为规避法律而生, 因此在信托制度的发展中逐渐被弃用。从大陆法系的观点来看, 积极用益设计中受托人既拥有物权法上对物的权利, 又负有债权法上对人的义务。这也是后来信托制度被广泛应用的基础。双层用益则是从用益结构出发产生的一种用益设计:甲将资产信托于乙并规定乙作为受托人为丙的用益, 而丙的用益实质上是为丁的用益。在双层用益设计中, 第二层的受益人被赋予了强制执行请求权, 这也被认为是信托制度基本思想确立的开始。

　　 在未考虑公共信托的前提下, PPP项目的权益设计一般仅限于项目合作协议的构造。政府通过项目合作协议将PPP项目授予私人部门, 私人部门获得公共资产一定范围内的处置权, 如图1所示。私人部门在满足政府的公共利益需求前提下, 私人部门可取得私人利益的权利, 可以认为这就是私人部门处置权的范围, 社会利益的维护要借助公共权益来表达。在政府的权利并没有得到有效的约束下, 社会利益的保障面临危机。这种需要依赖于政府自身道德意识来维护社会利益的方式, 其本质可以看作只是一种消极用益设计。

　　 公共信托则为社会利益保障提供了有力工具, 政府与私人部门之间签订的PPP协议应视为公共信托行为, 其受益人应为公众及其子孙后代。显然, 这种公共信托制度应采用积极用益设计, 受托人对于公共资产的经营管理应负有积极责任。根据用益结构的不同, 基于公共信托的PPP项目用益权也存在两种基本设计, 即单层用益权设计和双层用益权设计。

　　 公共信托在美国最初的发展主要限于单层用益权设计, 即政府作为公共信托的受托人对公共资产享有受限的处置权, 公众作为委托人和受益人可以诉政府称其侵犯公共信托原则。单层用益权设计引入了公众作为公共资产实际受益人的基本权益, 如图2所示。但是这种设计并没有考虑私人部门的法律角色, 一定程度造成了政府对私人部门合法权益的侵犯。有学者总结了1970年以后公共信托案例, 主要包括公众诉政府、政府诉私人部门、公众诉私人部门三种类型。政府以侵犯公共信托原则诉私人部门的情况大量发生, 公共信托被政府用来对抗私人部门的“占用请求权”, 使得私人部门无法从政府获得合理的补偿。

　　 很显然单层用益权设计并没有解释清楚政府与私人部门之间的法律关系, 因此也招致了诸多批评。公共信托理论需要构建起公众、政府和私人部门之间的用益链条, 由此本文提出了基于公共信托的PPP项目双层用益权设计, 如图3所示。双层用益权设计中的第一层用益权即政府将公共资产一定范围内的处置权授予私人部门并规定为政府的用益;第二层用益权即公众将公共资产一定范围内的处置权授予政府并规定为公众的用益。在这两层用益中除了保障受益人的权益之外, 还赋予了私人部门获取合理私人利益的权利。双层用益权设计事实上将政府与私人部门之间的合作协议看作是第一层公共信托关系, 在此基础上构建了公众与政府之间的第二层公共信托关系。

　　 在PPP项目的双层用益权设计中, 公众作为受益人可以对政府和私人部门实施监督;政府作为受益人同样可以对私人部门实施监督;而私人部门也同样拥有获得合理私人利益的权利。一般地, 公共信托的作用体现在通过用益权设计保证公众对公共资产的基本使用权;还可以通过受限的用益权将政府对私人活动的公共监管与相关法律中涉及的占用请求权相区分;还可以通过制度建构防止信托权利的终止使得公共资产的让与行为同样受到信托责任约束。尽管上述观点仍浓墨重彩地表达公共信托在维护社会利益方面的主要作用, 但用益权的受限属性也表明了私人部门合理范围内的占用请求权得到了法律保障, 同时也表达了在保证信托责任的基础上公共资产转让行为的合法性。

　　 PPP模式直接体现了多元主体之间的权益冲突, 很难在私域和公域之间划分出一条清晰的界限。本文认为PPP模式需要重新建构一套制度体系来确立PPP模式的合法性和有效性。公共信托制度通过产权分层的方式较好地解决了公私之间的利益分配问题, 可以很好地借鉴。而公共信托制度用益权设计则是PPP项目作为一项公共资产的物权基础。因此在PPP模式的相关立法中, 本文建议: (一) 构建公共信托制度, 确立PPP模式的公共信托原则; (二) 建立PPP项目独立的用益物权体系, 确立公共资产的物权基础; (三) 在PPP物权基础构建之上, 进一步完善多元主体的权益保障制度。

　　 PPP模式中引入公共信托制度的作用, 不仅限于社会利益的维护, 同时也为政府决策提供了指引、为私人部门维护其合法权益提供了法律依据。本文对于PPP项目中建立公共信托制度提出了基础性设计, 在社会权益、公共权益以及私人权益的关系以及权利分配机制等方面还须在未来研究工作中进一步完善和发展。