随着我国“一带一路”、“走出去”战略的实施, 我国企业进行PPP项目等海外投资的需求将日益增加。但是国际PPP项目相对来说在政治局势等政治风险、汇率变动等外汇风险和文化差异等社会风险方面面临的风险更多更大^[1]。因此, PPP项目特许经营协议中通常包括必要的风险分担机制, 如调节 (含调价) 机制、再谈判触发机制等。但在现实实践中, 无论公共部门和私人部门双方的经验和能力再强, 都不可能完全准确预测项目全生命周期的风险^[2]。由于PPP本质上是公共部门与私营部门间的契约关系, 但由于人们的有限理性和信息的不完全性, 导致项目合同的不完备性是客观存在的^[3]。因此在履行合同期间, 往往会出现多个方面、不同程度的问题, 有些问题会引发项目争议。

根据世界银行PPI数据库的统计, 1990-2017年间, 139个中低收入国家的7852个项目中失败或取消的项目共计542个。Guasch发现, 20世纪90年代时拉丁美洲地区的PPP项目每年发生争议谈判的比例在10%-20%之间, 但在2004年以后, 再谈判比例高达61%, 导致了项目成本的大幅增加^[4]。

目前, 已经有部分学者对PPP项目争议相关的问题进行了研究。孙慧^[5]提出, 争议造成的再谈判不仅会影响PPP项目进度和管理效率, 还会造成高额的交易费用。刘婷等^[6]对38个国内案例进行分析后, 分别总结了企业发起再谈判和政府发起再谈判的原因。但是, 这些研究均是基于国内案例分析进行的, 针对国际PPP项目争议的相关研究还很匮乏。随着我国“一带一路”战略的推进, 我国施工企业越来越多的采取PPP模式进行海外工程建设与投资, 针对国际PPP项目争议形成原因和风险应对对策的研究具有重要的现实意义。鉴于此, 本文将通过多案例分析的方法, 对国际PPP项目争议的成因及对策进行研究。

本次研究的PPP项目案例主要来自世界银行的PPI数据库、Infra PPP数据库和相关文献。案例的筛选遵循以下原则:项目发生过争议;由较为官方的机构发布, 且具有一定的代表性;可获得的案例信息相对丰富、真实、中立。经过案例信息的搜集与筛选, 本文选取了15个发生过争议的国际PPP项目, 包含交通、供水、供电、污水处理、大坝等项目类型, 项目所在地覆盖了欧洲、亚洲、澳洲、美洲的不同发展水平国家。项目争议概况如表1所示。

综合来看, 本研究选取的15个案例从项目类型、覆盖地域和所在国家的发展水平等方面来看具有一定的典型性和代表性:

首先, 项目类型包括了交通类项目、供水项目、供电项目、污水处理项目、大坝项目等, 其中交通类项目共计9个, 占比60%, 又具体包括了公路项目、轨道交通项目、隧道项目、地铁项目、大桥项目等, 其他类项目占比40%, 可见案例较为全面的覆盖了PPP模式下典型的项目类型, 同时可以侧面反映出交通类PPP项目是较为常见的发生争议的项目类型。

其次, 项目所在的地域覆盖了北美洲、南美洲、欧洲、亚洲、澳洲, 分别占案例总数比例的13.3%、13.3%、26.7%、33.3%、13.3%, 除了非洲之外均有所涉及。

最后, 项目所在国家的不同发展水平也均有涉及, 既有美国、英国等较高发达程度的国家, 也有匈牙利、阿根廷等中等发达程度的国家, 也包括老挝、印度等欠发达国家。发达国家与发展中国家的案例占比分别为46.7%、53.3%。

王守清等将PPP项目划分为项目选择评估阶段, 招投标阶段, 特许权授予阶段, 建设阶段, 运营阶段和移交阶段共六个阶段^[7]。PPP项目引起争议发生的阶段往往集中在招投标阶段, 建设阶段和运营阶段。基于对所调研案例中项目争议原因的分析, 本研究将引发项目争议的关键成因按项目的阶段整理见表2。

私营部门参与PPP项目的根本驱动力是资本的逐利性, 若PPP项目的财务出现问题, 往往会造成PPP项目公司与政府部门之间的争议。

从引发争议的原因来看, 本研究的15个案例中共有5个案例出现了项目运营期收入低的情况, 而收入低往往又是由于工期延误、成本超支、实际市场需求低等因素造成的。此外, 外部不可控的因素甚至会进一步加剧项目的财务问题, 比如泰国曼谷的高架路以及墨西哥收费公路计划在运营期间均遇到了金融危机, 一方面恶化了经济环境, 降低了项目的收入水平;另一方面金融危机往往导致货币贬值, 以外币计价的债务大幅增加。

从争议的结果来看, 项目一旦发生财务问题, 往往会导致项目难以继续运营下去。本研究的5个案例最终均引发了政府回购或项目公司破产, 且这种情况下私营部门往往要承受大量的损失, 或者仅仅可以收回前期的建设投资。

而从合同设计的角度来看, 也往往存在着不合理的情况, 5个案例均是交通类项目, 需求风险是其重要的风险因素, 而其中3个项目的需求风险完全由项目公司承担, 前期合同设计中没有实现风险的公平合理分担也是造成项目后期发生争议的一个重要原因。

PPP项目属于公共产品或准公共产品, 必须考虑公众的利益和社会的影响。即使在合同中公私双方有了明确的约定, 但是政府也很可能迫于公众压力改变战略或者公众抗议对项目造成一定影响。

从引发争议的原因来看, 本研究的15个案例中共有10个案例出现了公众抗议的情况, 而公众抗议的诱发因素由包括建设期的项目选址问题、民众迁移与补偿问题、环境破坏问题以及运营期的收费过高问题。且发生公众抗议后, 政府部门为了维持社会稳定, 或为了保证民主换届选举的选票, 往往会改变立场, 造成对原有协议发生一定的争议。比如加州国道91项目针对排他性条款的争议, 以及斯凯大桥争议, 政府为了应对公众的抗议, 选择终止回购项目, 并向公众免费开放。

从争议的结果来看, 10个项目中有6个项目最终直接或间接由于公众抗议被终止, 项目被政府回购, 并多数按照公众的意愿重新运营。

PPP项目本质上是一种公私合作关系, 而项目各参与方的意志对于合作关系的成功具有重要的影响, 任意一方的不合作态度都将影响到合作关系的成功。

总体来看, 本研究涉及的项目参与方不愿合作的案例共有8个, 而不愿合作的原因主要在于两方面:

第一, 政府换届。8个项目中有6个项目由于政府换届引发了争议或加剧了争议。新政府上台后可能会对旧协议产生异议, 选择拒绝履行原合同协议, 比如对于使用者付费项目, 要求项目公司降低收费价格, 或者对于政府付费项目, 拒绝支付账单, 甚至选择终止、回购项目。而这6个项目中由于政府拒绝合作的态度, 有5个项目最终造成私营部门的损失。值得注意的是, 根据传统的经验, 经济较落后、政局不稳定的第三世界国家容易因政府换届而导致项目履行出现问题;但本研究所涉及的案例中, 匈牙利M1/M15高速公路项目和澳大利亚东西连接公路项目, 也因政府换届而导致项目履行出现障碍。进言之, 在法治和市场经济较成熟的国家, 政府换届等政治因素也可能给项目履行带来问题。

第二, 合同设计不合理引发的机会主义行为。8个项目中有2个项目由于风险在公私部门之间分担的不合理, 分别是悉尼跨城隧道项目和伦敦地铁项目, 引发了政府部门或私营部门的机会主义行为, 即在项目运营期间不作为, 从而不断引发争议, 最终项目也均以破产告终, 并造成了另一方的损失, 同时这种情况下降低了运营的效率, 对公众的利益也造成了损害。

第三, 项目的可行性研究问题。8个项目中有3个项目的可行性研究存在缺陷或不合规, 这一问题也与政府换届相伴相随, 因为政府换届后, 新政府对之前批准的项目重新审核, 进而发现了项目的可行性问题, 或者发现了前期准备工作的不合规, 这也恶化了公私部门之间的关系, 导致项目被中止、甚至开标前项目即被取消。

本研究认为在进行国际PPP项目投资时, 应重点从法律法规分析、可行性研究、合同设计和融资结构等方面进行决策。

法律法规对项目的实施有很大的影响, 在投资前应该做全面详细的调查, 如果盲目投资, 将来可能造成巨大损失, 比如英法海峡隧道项目成本超支的一个重要原因是政府对运载火车的安全要求比项目公司预期的高。因此, 一方面在进行海外投资时, 尽量选择法规政策体系 (含招投标、设计标准等) 成熟和透明的国家。另一方面对外投资的企业最好可以聘请当地的律师, 当地的律师熟知东道国的法律环境。

除了要详细分析东道国的法律对外国投资者的准入机制、PPP招投标、特许经营程序、相关税收的政策等一些决定项目是否可以顺利进行的法律法规外, 还需要了解劳动、环境等关系项目顺利进行的规章制度。我国企业在这些方面应尽量咨询当地律师, 避免简单的劳动纠纷演化为劳资冲突。环保领域也不可忽视, 如果一个国家的环境保护做的很好, 大型的PPP项目很可能会影响周边的环境, 一旦因为环境问题引发争议造成项目停滞, 就会大大增加项目成本, 影响项目收益。

由于世界各国的风土人情、政治制度、经济状况、宗教信仰各不相同, 与国内投资相比, 国际PPP项目投资面临的各种风险因素更加复杂, 对收益的预期和实际取得可能差距很大。因此, 我国企业对外投资必须在政治、经济、社会等方面进行深入的可行性研究。通过对本报告的15个案例的分析, 对需求量预测不准确引发的财务问题 (比如曼谷高架道路项目、匈牙利M1/M15高速公路项目、墨西哥收费公路项目) 、政府选举引发的政治问题 (比如阿根廷图库曼省供水系统工程、澳大利亚东西连接公路项目) 、公众态度引发的社会问题 (比如印度普纳污水处理与供水系统项目、玻利维亚科恰班巴供水系统项目) 等, 均可能导致项目争议。全面了解东道国的历史传统、制度安排、消费能力, 更有利于公私双方协商制定合适的投资方案、定价机制, 尽可能减小项目因为外生性因素引发争议的概率。

合同在设计过程中应注意合理的风险分担, 对于PPP项目的风险公平分担, 目前学术界和业界已经有了很多理论研究和实践。但是针对规避争议方面, 本研究认为在合同设计方面还有几点值得重点关注:

第一, 设置灵活的退出机制。PPP项目的运营周期通常很长, 如果在投资过程中有相关证据表明项目进行下去就会使企业遭受更大的亏损, 一定要在事前想好以合理的价格进行股权转让或政府回购等退出方式, 并约定在合同中或者签订补充协议。灵活的退出机制可以帮助企业及时止损, 避免长时间的争议造成无法收回投资。

第二, 重点完善争议解决机制。国内的合同争议解决机制条款约定多为仲裁或是诉讼, 但是国际投资与国内的争议解决机制最大的不同就在于可以有多种选择, 本研究的2.3章节也已进行了充分的分析, 因此企业与东道主政府双方提前约定适合的解决机制以及适用的法律, 可以使争议得到较快且较权威地解决, 比如在阿根廷图库曼省供水系统项目中, 项目公司曾将争议提交ICSID解决。此外, 企业也可根据具体需要建立相应的解决机制以便针对性地解决具体争议。

合理的融资结构对于PPP项目的顺利实施也有重要的作用。项目公司的股东最好引入当地有影响力的公司, 以及项目公司的贷款最好获得来自中国国家开发银行、中国进出口银行等具有政府背景的政策性银行或者世界银行等国际多边金融机构, 这样做的好处是:一方面可以保证融资的可获得性, 避免出现融资不足造成的财务问题;另一方面在发生争议时上述参与方可以发挥其影响力, 有助于争议的顺利解决。

随着“一带一路”政策在我国的大力推广, 我国企业“走出去”进行海外PPP项目投资的机会会日益增多。为了避免我国企业由于经验不足而在海外投资中遭受损失, 本研究选取了15个具有一定代表性的国际PPP项目争议案例, 对这些案例的所在国家、项目类型等信息进行了梳理, 并对争议的发生原因与解决方式进行了深入剖析。根据提炼出的相关信息, 本研究分析了引发争议的关键原因, 并在此基础上分析了避免国际PPP项目争议的对策建议, 具有一定的参考价值。