作为最早开始制定工程标准合同条件的国家,英国制定的标准合同条件在世界范围内有着重要的影响。其中影响最大的当数英国土木工程师学会(ICE)从1945年开始发布的土木工程施工合同条件,它在1957年被改编成FIDIC合同条件。经历四次更新完善后,FIDIC合同条件已经成为当今世界上应用最为广泛的标准合同条件。然而早在1937年,由皇家英国建筑师协会(RIBA)和皇家注册测量师协会(RICS)等7家行业协会组建的联合合同审定委员会(Joint Contracts tribunal,以下简称为JCT)就已经制定了第一个JCT标准合同条件。经过80余年的不断更新完善,JCT合同条件已经非常成熟。由于英国的文化影响力和RIBA、RICS等行业组织在国际工程业界的地位,JCT合同条件不仅在英国本土得到广泛使用,也被很多英国以外的国家和地区(特别是英联邦国家)的业界所认可。例如,我国香港地区的标准合同就是以JCT合同条件为范本而起草的。很多香港业主和工程咨询公司也偏好使用JCT合同条件,这些公司将JCT合同条件带入了内地市场。自1991年上海某项目首次使用JCT合同条件以来,我国内地已有超过一百个工程项目使用了JCT合同条件。2016年发布的新版JCT系列合同条件的销量创下了历史记录,其中很多订单来自英国以外。2018年尼日利亚政府决定在国内推行标准工程合同条件时,选择的也是JCT系列合同条件。因此,无论是在我国国内承包项目,还是到英联邦国家去拓展市场,我国的建筑业从业者都有必要深入认识JCT合同条件。

FIDIC合同条件和JCT合同条件都源自英国,二者有一定的相似性。国内业界和学术界对于FIDIC合同条件较为熟悉,但对于JCT合同条件却相对比较陌生。对二者进行比较分析,可以帮助我们快速掌握JCT合同条件的特征。2017年,JCT和FIDIC分别发布了新版《标准建造合同条件(SBC/Q)》(以下简称为“JCT合同条件”)和《土木工程施工合同条件》(以下简称为“FIDIC合同条件”),这是两个系列中使用率最高的合同条件。本文从合同管理者、付款程序、材料设备运输中的风险分配、工程索赔内容、争端解决五个方面对这两个新版合同条件进行了比较分析,以期为从业者了解JCT新版合同条件提供帮助。

两个标准合同条件在结构上存在明显的区别。FIDIC合同条件由通用合同条件(分为21条)、专用合同条件(内容、编号与通用条件对应)、附录(包含合同协议书)三部分组成。JCT合同条件由合同协议书、合同条件(不分通用与专用,分为9条)、明细表三部分组成。

JCT合同条件的“合同协议书”与FIDIC合同条件的“合同协议书”完全不同。JCT合同条件的合同协议书的篇幅长达数十页,内容也复杂得多。它包含合同首部、陈述、条款、合同详情(Contract Particulars)、证明、合同尾部等几个部分。合同详情部分大致相当于FIDIC合同条件的“专用合同条件”。这种编排方式使得JCT合同条件的结构显得较为混乱,但如果换一个角度来看,这种编排方式也有其优点。一方面可以避免相同内容的合同条款在合同不同部分反复出现,增强了合同文本的整体性;另一方面,将双方的特别约定置于合同协议书中,也使得这部分内容更加容易被合同双方注意到。

FIDIC合同条件的语言文字表述更为清晰,条款之间的相互引用关系简单,各条款对于具体内容的解释较为充分,对于某些比较复杂的流程,合同里还附带有时间流程图以方便使用者理解。总体上FIDIC合同条件对非法律专业的使用者较为友好。而JCT合同条件的用语有明显的法律专业色彩,条款之间相互引用结构复杂,很多条款要经过三四层引用才能完整表达其含义,对于不熟悉普通法的用户很不友好。JCT合同条件里还有少量为英国用户量身定做的条款,涉及英国建筑业管理的法规,英国以外的用户在使用时需要注意排除这些条款。

虽然两个合同条件都采取以工程师(engineer)/建筑师(architect)/合同管理者(Contract Administrator)为中心的第三方合同管理模式,但两个合同条件对第三方合同管理者的权限设定有较大的差别。

在FIDIC合同条件下,作为合同管理者的工程师可以做出一切与工程合同相关的决定。在未取得承包商同意的情况下,业主不能限制工程师的此类权力。

在JCT合同条件中,作为第三方合同管理者的建筑师的权力受到了两方面的限制。首先,对于与工程量计算和估价有关的工作(如支付价款的核算、工程变更的估价等),同为独立第三方的工料测量师拥有自主决定权。其次,在施工现场,业主可以安排专门的监工(Clerk of works)来监督工程进度和施工质量。在建筑师授权的范围内、或在得到建筑师书面追认的情况下,监工可做出具有法律效力的指示(JCT3.4款)。工料测量师和监工这两种角色的设置分担了建筑师的职权。如何协调好建筑师、工料测量师和监工的工作内容和权限,成为业主和承包商在订立合同时需要重点关注的问题。

第三方合同管理者在多大程度上拥有对于承包商人员变动的干预权,这是第三方合同管理者权力大小的重要表现。从表1中可以看到,FIDIC合同条件规定,只有在承包商人员有行为不当、不能履职、违反合同、行为不利于健康安全环保、存在贪腐等犯罪行为时,工程师才可以要求承包商解雇相关人员。(FIDIC 6.9款)JCT合同条件规定,建筑师可以因任何合理的理由要求承包商更换相关人员。(JCT3.21款)我国的施工合同示范文本规定,只有业主能解雇不能按合同约定履行职责及义务的承包商人员。对比之下不难看出,JCT合同条件中建筑师对于承包商人员变动的干预权最大,FIDIC合同条件中工程师的类似干预权次之,而在我国的施工合同示范文本中,监理没有类似的干预权。

大多数工程项目都存在分包,业主对承包商选择分包商的决定是否有干预和确定的权力、是否可以指定分包商,在很大程度上影响了承包商对工程项目的管理难度。

FIDIC合同条件规定,业主可以在与承包商的合同中指定特定的分包商,除非承包商能够证明分包商存在履约能力不足、履约有过错或分包条款不公正等情况,否则承包商不能拒绝与该指定分包商订立分包合同。(FIDIC 5.2款)除了指定分包商外,业主对于承包商选定的其他分包商人选也有最终确定的权利。

在JCT合同条件中,业主和承包商对分包商的确定权刚好与FIDIC合同条件的规定相反。业主须在工程量清单中注明分包工程的具体内容,承包商在中标后与业主/建筑师针对每个分包工程共同确定双方均认可的分包商备选名单,每个分包工程对应的备选分包商应不少于三家。确定名单后,承包商可以将工程量清单中已注明的分包工程分包给这些备选分包商中的任意一家。由于此名单已经过业主或建筑师的同意,此时选择哪家分包商就完全由承包商自行决定,不需要再经过业主或建筑师的批准。(JCT 3.7、3.8款)比起FIDIC合同条件,JCT合同条件在这个问题上更偏向于承包商。

新版FIDIC合同条件删除了上一版中关于“指示必须采用书面形式”的内容,允许工程师以口头方式向承包商发出指示。除非承包商认为该指示已经构成工程变更,或者存在违反法律法规、降低工程安全性、技术上不能实现等情况(在这些情况下承包商可向工程师发函要求确认),否则都应当立即执行该指示。

JCT合同条件则明确规定:承包商不应立即执行建筑师发布的口头指示,而应在收到口头指示后的7日内向建筑师发送书面确认函,只有当建筑师在收到确认函之后的7日内明确进行了书面确认或未给出书面反对意见的情况下,口头指示才会生效(JCT 3.12款)。承包商在收到建筑师发出的指示后,还可以进一步要求建筑师说明该指示是依据合同的哪一个条款做出的,建筑师应当做出回答。(JCT合同条件3.13款)这是为了在今后双方因此而发生合同争端时,可以简化争端解决的过程。按照这些规定,口头指示基本丧失了应急功能。在某种程度上也对建筑师的行动施加了更多的约束。由此可见,JCT合同条件对于口头指示总体上持较为负面的态度,不希望建筑师采取此类指示行为。这与FIDIC新版合同条件对于口头指示的认可态度刚好相反。

两个合同条件对于付款程序的规定差异较大,此处以次数最多的中期付款程序为例进行比较分析。

FIDIC合同条件规定的中期付款流程如图1所示。承包商应在约定结算期末或每月月末(无约定情况下)向工程师提交付款声明及相关证明材料。工程师在收到付款声明后的28天内对事实情况和证明材料进行核查,并签发中期付款证书(IPC),业主在工程师收到付款声明后的约定日期或56天(无约定情况下)内付款。

JCT合同条件规定的中期付款流程如图2所示。合同双方需约定一个月中的某一天作为每月的中期估价日(Interim Valuation Day),并约定中期估价日之后的7天之内的某一天作为结算日。承包商可以在中期估价日之前向工料测量师发出付款申请(Payment Application),说明他认为自己应得的款项。如果建筑师认为有必要,会指派工料测量师测算承包商到结算日为止实际完成的工作。在结算日之后的5天之内,建筑师应当签发中期付款证书(Interim Payment Certificate)。业主在结算日之后的14天内按照付款证书付款。

如果建筑师没有签发中期付款证书,承包商可以在建筑师应发出付款证书的期限届满之后向业主发出一份付款通知(Payment Notice)。(如果此前他已经发出过付款申请,则付款申请在此时自动转变为付款通知。)业主需要按付款通知上列出的金额和时间向承包商付款。

如果业主不同意按照付款证书或者付款通知上的金额付款,应该在付款期限届满前的5天以前向承包商发出“少付通知”(PayLess Notice),写明业主认为应付的款项并照此付款。否则业主就必须按照付款证书或付款通知来付款。

“少付通知”制度来自于英国在2009年通过的《地方民主、经济发展和建设法令》(Local Democracy,Economic Development and Construction Act 2009)中对于建筑合同付款机制的统一要求。这一机制能够在一定程度上制约业主无故拖欠、克扣工程款的做法,也有利于保留相关证据,减少双方今后处理纠纷的难度。

随着工程项目的规模不断增大,承包商所承担的资金压力也不断增加,加快承包商回收工程款的速度,有利于减轻承包商的资金压力,也有利于减少拖欠工程款现象的发生。与FIDIC合同条件相比,JCT合同条件的付款程序的耗时要少很多,更有利于承包商的资金周转。

除了支付流程不同,两个合同条件在具体的付款项目上也有差异。表2对FIDIC、JCT两个合同条件和我国的《建设工程施工合同示范文本》(2017版)中关于中期付款的主要款项内容进行了比较。一个较为显著的区别是:JCT合同条件的中期付款不包括对之前已签发的进度款支付证书中的错误的修正金额。也就是说,一旦支付证书签发,且业主和承包商没有在规定期限内提出反对意见,那么之后就不再进行修正。这种制度设计有利于提高工程付款结算的效率,但也容易引发纠纷。

在FIDIC合同条件中,承包商应负责工程所需材料货物的装卸、运输和保存。通常情况下,材料货物的所有权在运达现场时才转移给业主。只有在施工暂停的特殊情形下,承包商才可依据合同在得到业主支付的货物价款后,将未运达现场的货物的所有权提前转移给业主(FIDIC7.7款)。一般情况下,承包商要承担材料货物运输过程中的风险。

在JCT合同条件中,无论工程材料和货物是否位于施工现场,只要付款证书中包含它们的价款且此价款已支付,它们的所有权就被转移给业主(JCT 2.24款)。由于中期付款包含对全部场内材料和部分场外材料的付款,因此这部分已经付款的场外材料和设备在运输过程中的风险是由业主承担的。

材料和设备在运输过程中的风险到底应由哪一方承担?由于具体的材料供应方式和管理方式各不相同,难以得出具有普适性的结论。但根据合同风险分担的“可管理性”原则,将材料设备运输过程中的风险分配给对此过程最有控制力的一方承担,将有助于最大限度地降低风险事件发生的可能性。材料设备由哪一方采购并运至现场,运输过程中的风险就应由这一方承担。FIDIC合同条件的规定显然更符合这一原则。

索赔条件和赔偿范围是标准合同条件中的关键内容。业主行为导致的损失和业主风险引起的损失是承包商向业主提出索赔的两类主要原因。FIDIC和JCT两个合同条件在承包商向业主提出索赔方面的规定如表3所示。从中可以看出,FIDIC合同条件更注重业主行为导致的索赔。业主不仅要补偿承包商因此而导致的损失,还要赔偿承包商的部分利润。JCT合同条件对于承包商可以向业主索赔的事项和索赔内容的规定更加丰富,但索赔内容一般不包括承包商应得的利润。

在引起索赔的风险的界定上,两个合同条件也有一些差别。新版FIDIC合同条件为了避免“不可抗力”在不同司法管辖范围内的歧义,用“例外事件”(Exceptional Event)替代了以前使用的“不可抗力”。按照合同的解释,例外事件是指“不可预见、不可控制、不可避免、难以归因”的事件,本质上仍然属于原来的“不可抗力”。新版JCT合同条件对风险事件的分类更为细致,把风险事件划分为特定风险(Specified Peril)和额外风险(Excepted Risks)两类。特定风险是由于业主所选定的工程所在区域的特性所引致的风险,包括自然灾害、液体泄漏、航空器坠落和国内社会暴乱等。业主须为此补偿工期,而费用的补偿则通常由保险公司承担。额外风险则是指完全不可控、不可归因且无法通过保险转移的风险。该风险导致的工期延误由业主赔偿,费用损失则由双方分担。

索赔是形成争端的主要原因之一。新版FIDIC合同条件把前一版中的“索赔与争端、仲裁”条款拆分为“业主和承包商的索赔”及“争端和仲裁”两个条款,更清晰地呈现索赔程序,避免产生分歧。在争端解决机制上,用“争端避免/裁决委员会(DAAB)”取代了之前的“争端裁决委员会(DAB)”,更强调DAAB预防和避免争端的作用。DAAB小组应定期为合同双方提供专业咨询服务,在可能造成纠纷的事件产生之前,就提前介入加以处理,预防争端的发生。

JCT合同条件中没有类似的争端避免机制,对于争端解决,则采用事先约定专家或专家库,发生争端时由指定专家或双方从专家库中挑选的专家来做出裁决的做法。比起FIDIC的争端解决机制,JCT合同条件中的争端解决机制较为简单,起不到预防争端发生的效果。

FIDIC和JCT合同条件均源于英国,采用以工程师/建筑师为中心的专家管理模式,二者在合同管理的思想上有很多相似之处,但在多个方面也有明显的区别。FIDIC合同条件结构更为清晰,语言较容易理解,而JCT合同条件有着较为明显的普通法法律文件的行文特征,较为晦涩难懂。

表4对两个合同条件在本文所述的几个方面的内容进行了综合比较。从中可以看到,在合同管理者的设置上,JCT合同条件中安排了多个合同管理者,对于各类合同管理者的权责划分比较细致。对于工程师/建筑师的口头指令,JCT合同条件总体上持负面态度,并设定了严格的确认程序。在争端解决方面,FIDIC合同条件设置了预防合同纠纷的DAAB机制,而JCT合同条件则没有类似的制度。相较于FIDIC合同条件,JCT合同条件在合同管理者对承包商人员变动的干预权方面更有利于业主,而在业主对承包商选择分包商的确定权、工程付款程序、材料设备运输中的风险分配等方面都更有利于承包商。