流行病引发的疫情是国际工程项目管理中不可忽视的一项风险因素。根据疫情暴发的范围和严重程度，会对项目执行造成不同程度的损害。近一年多以来，新冠疫情在世界不同国家和地区发生和蔓延，给全球产业链、供应链带来大量风险，不稳定、不确定性因素显著增加，国际工程项目实施面临人员和物资流动受阻，人员短缺、跨境运输不畅、物流成本增加等问题。本文结合新冠疫情给国际工程项目造成的影响，对我国海外工程承包商在疫情下的索赔问题及索赔管理中应注意的事项进行分析。

新冠疫情给我国海外工程项目带来的风险和影响是多方面的，包括(但不限于)以下主要方面：

(1)人员出入境受阻。在国内国际的出行管制或管控措施下，国际间航班大量取消，签证、工作许可等暂停受理，导致项目有关人员无法按原计划地道东道国项目所在地执行与项目有关的考察、谈判或项目实施工作，项目执行进程或工期遭受延误。

(2)设备和材料供应遭受延误。在国内国外疫情的管控措施下，境内外设备和材料物资供应商不能正常生产，有些供应商甚至因疫情影响陷入经营困境，无法履约，造成设备采购、供货、交货进度延误甚至取消，严重影响到项目实施。

(3)由于疫情导致人员、物资等可得性下降，项目实施组织协调难度增加，工效降低，进度变慢，造成工期延误和成本增加。

(4)疫情严重期间东道国政府可能发布紧急状态令或抗疫封锁政令，交通停顿，物流中断，导致项目被迫暂停。

(5)因疫情采取的应对措施导致项目成本增加。如临时更换海外项目现场人工将增加项目人力成本；货物等不能正常发送、通关、运输等将产生滞港费、仓储等费用；调整供应商、运输方式等增加了采购运输成本；人员设备无法按时进场产生了窝工费；工期延误还将产生资金成本；项目人员核酸检测和隔离及现场防疫抗疫费用也是额外必要开支，承包商的显性与隐性成本大为增加。

在国际工程项目管理中，如果承包商要针对某个事件提出索赔，首先要有相应的合同和法律依据，即按照承包商和业主之间签订的合同及相关法律规定，所发生的事件属于承包商有权索赔的情况，为此承包商必须结合合同对事件进行分析，找出并援引合同中支持承包商索赔的条款。其次承包商要分析并向业主证明该事件对工程实施产生的实质性影响，包括对工期和费用方面产生的影响。

遭遇新冠疫情后承包商是否有权利提出索赔，应结合具体项目和具体合同进行分析。大致可分两种情况，一种是新冠疫情在工程所在国的发生是在项目合同签订之后，另一种情况是新冠疫情在工程所在国发生在项目合同签订之前(严格来说是在基准日期之后或之前)。按国际惯例，一般以基准日期即投标截止日期前28天为业主和承包商承担此类风险的分界线，对于前一种情况，承包商索赔的理由比较充分。对于后一种情况，业主则认为承包商应在投标前充分考虑各种风险，包括疫情对于工程的影响，将相关风险及应对措施费用包含在其投标报价中，因此对于疫情发生后新签的项目合同，如果想要针对疫情带来的延误和损失提出索赔将难以得到业主认可。

关于针对疫情提出索赔的性质和内容也需要根据具体合同规定来分析，有的合同规定疫情属于业主风险条款，有的合同下属于不可抗力条款，有的属于工期延长条款等，援引的合同条款不同，索赔效果也会不同。

谈到新冠疫情，很多人立即会想到“不可抗力”，但事实上，新冠疫情是否属于不可抗力，这个问题即使在国内，法律认识也不完全一致。国内一些合同的“不可抗力”条款中明确包含了“疫情”作为一种不可抗力，那么这种情况下承包商对新冠疫情按“不可抗力”进行索赔具有充分的合同依据。在国际工程合同中，一般是以定义加列举的方式对“不可抗力”进行界定，国际项目常用的FIDIC合同就是采用这种方式。FIDIC1999版合同中第19条为“不可抗力(Force Majeure)”条款，2017版第18条为“例外事件(Exceptional Events)”条款，该条款合并了1999版中的“业主风险(Employer’s Risk)”与“不可抗力”条款，本质上还是“不可抗力”条款，定义了“例外事件”的4个条件，即：超出一方控制、签订合同前不能合理预防、一旦发生不能合理避免或克服、基本上不归因于另一方。同时列举了“例外事件”的六类主要情况，虽然说明并不限于这些情况，但疫情并不在列举之列，因此疫情能否按“例外事件”(即“不可抗力”)处理，需要根据疫情发生的时间、严重程度以及对工程的影响等因素，经双方充分沟通最终由业主认定。

对于遭遇“不可抗力”时承包商可索赔的内容范围，一般本着积极索赔的原则，承包商可以主张索赔工期延长和发生的额外成本，但一般无权索赔利润。国际工程项目中承包商可以提出索赔的情况按照雇主是否存在过错大致可以分为两种，一是雇主(包括雇主方人员)有过错或雇主方未能按合同履行相关义务，导致承包商工期延误和(或)发生额外费用，这种情况下一般可以索赔工期和(或)成本及合理利润；另一种是雇主方并无过错，但发生的事件属于合同规定部分或全部应由业主一方承担的风险，这种情况下承包商可以索赔工期和(或)成本，但不包括利润。不可抗力事件显然属于后一种情况，因此对不可抗力最多只能索赔工期和(或)成本。一般来说，工期索赔的合同依据比较充分，业主批准也相对容易些，而能否索赔成本还需根据合同的具体规定并结合事件的影响确定，有的合同规定可以索赔工期和成本，有的对于能否索赔成本没有明确规定，需要看双方商谈及业主的态度而定，还有些合同明确规定承包商在遭受不可抗力事件时只能索赔工期，不能索赔费用，这种情况下即使新冠疫情被认定为不可抗力，承包商也只能索赔工期延长而很难索赔成本费用。即使不能索赔费用，索赔工期延长也是非常重要的，因为对于EPC项目业主来说，通常非常重视项目按原定计划竣工投产，因此在承包商获得工期延长后，业主如果要求承包商仍按原定工期竣工和交付项目，那么则应该视为变更，承包商可以获得额外成本的补偿及合理利润。

新冠疫情属于公认的全球性大流行病，世界卫生组织官员在发言中多次使用pandemic(大流行病)一词指称新冠疫情。2017版FIDIC合同条件在其8.5“工期延长”中，明确提到了“epidemic(流行病)”一词。FIDIC施工合同条件规定：“因流行病或政府行为造成人员或物资(或业主方供应的材料，如果有)发生不可预见的短缺”而导致工期延误的，可以索赔工期。而在FIDIC EPC合同条件8.5款“工期延长”中则限定为：“因流行病或政府行为造成业主方供应的材料(如果有)发生不可预见的短缺”而导致延误，承包商可以索赔工期，实际上删除了把流行病或政府行为导致承包商人员或物资发生不可预见的短缺作为承包商可以索赔工期的理由和依据。不过再其后的8.6款“当局引起的延误”又规定：如果承包商遵守了合法当局制定的相关程序，这些当局造成了承包商工作延误，且这种延误是不可预见的，则符合索赔工期延长的条件。

另一个可能引用的条款是“变更与调整”条款中的“法律变化引起的调整”条款。如果工程所在国或所在地针对新冠疫情颁布了新的法令或对原来的法律做出了新的解释而对工程实施产生影响，例如导致人员或物资流通中断或短缺，造成工期延误和(或)成本增加，则承包商可以据此索赔工期延长和相应的成本，在双方就索赔事项达成一致或由业主代表(如果是EPC合同)或工程师(如果是施工合同)做出决定确认索赔成立后，由业主代表或工程师发出变更指示或要求承包商提交变更建议书。

合同条款中对索赔程序做了明确规定，遵守索赔的程序对索赔效果具有非常重要的影响。2017版FIDIC EPC合条件规定，索赔方必须在意识到或应该意识到相关事件或情况发生后28天内提出索赔通知，84天内或索赔方建议并经另一方同意的其它期限内提交详细索赔报告，对于有持续影响的索赔事件或情况，应每个月提交临时索赔报告，并在事件或情况的影响结束后28天内提交最终索赔报告，如果索赔方不能在索赔程序规定的时间内发出索赔通知将失去索赔权利，在其它环节不遵守索赔程序也可能对索赔产生很不利的影响。尤其对于EPC工程，由于基本上属于闭口合同，业主方面对索赔控制非常严格，索赔难度特别是费用索赔远大于传统承包模式的项目，因此如果承包商认为发生了依据合同有权索赔的事件和情况，必须全面严格遵守索赔程序，做好现场记录和证据整理，及时对业主方面的要求做出反馈，并按时提交索赔通知和索赔报告等。

我国某工程公司承担非洲一项大型水利工程，合同形式为EPC合同，项目工期36个月，合同金额1.2亿美元，其中土建工程分包给当地一家土建承包商。在承包商与业主签订的主合同中，并没有将“流行病”列为不可抗力的规定，但是在土建工程分包时，分包商在谈判中坚持要求在分包合同中将“流行病”列为不可抗力。因为项目工期紧张，总承包商急于开工，且原来于该分包商合作关系良好，因此总承包商同意分包商的要求，在分包合同的不可抗力条款中写入了有关流行病疫情的规定。

在施工过程中，分包商的工人中暴发了一种当地的流行性疾病，超过三分之二的工人感染了这种疾病，造成工期严重延误。分包商根据分包合同按不可抗力向总承包商提出索赔，由于分包合同中将流行病列为不可抗力，承包商无奈只能按相关规定批准了分包商的工期延长。随后总承包商以分包商索赔导致总承包商损失为由就该事件也按不可抗力向业主提出索赔，但业主指出这种流行病属于当地一种典型的流行病，且主合同中并未将流行病列入不可抗力关条款，因此对承包商的索赔予以驳回，并要求承包商采取措施保证按原计划工期及时竣工，为此总承包商只好要求分包商采取赶工措施，包括投入更多人员和增加工作时间，分包商为此提出“加速施工”索赔，总承包商只能根据分包合同予以批准，虽然最后通过赶工追回了因为疫情耽误的工期，但总承包商向分包商支付了一大笔”赶工费“，而这些费用未能从业主那里得到补偿，只能由总承包商自己承担。

本案例中，总承包商在以下几个方面存在失误：

首先，总承包商在与业主签订合同前，应对当地情况进行充分调查了解，并认真研究合同条款中是否包含针对该流行病的保护条款。由于该流行病是当地一种比较常见的流行性疾病，当地很多人很容易感染该疾病，初到本地区的外国人更容易感染，所以业主没有将其列为不可抗力也是有道理的。如果经审核确定合同中没有关于流行病疫情的保护条款，则承包商务必在投标价格中加以考虑，充分预留此类风险。

其次，在与分包商签订分包合同时，一般的原则是，分包商应承担分包工作在主合同中对应部分的风险，对于不可抗力来说，如果分包合同中不可抗力保护性条款的范围超越了主合同下不可抗力的范围，一旦发生此类超出范围的不可抗力事件，总承包商将因无法从业主那里得到补偿而遭受损失。本案例中主合同中没有关于流行病疫情作为不可抗力的条款，而分包合同中却把流行病疫情列为不可抗力，分包合同不可抗力的范围超出了主合同规定的范围，因此留下了隐患，一旦发生疫情，总承包商只能自己承担额外损失。

另外，承包商在索赔时援引的适用条款不当也是索赔失败的一个原因。既然主合同中没有将流行病疫情归为不可抗力条款规定的情形，那么发生流行病疫情后，仅仅因为分包合商按不可抗力向总承包商提出索赔，承包商仍以遭遇不可抗力向业主提出索赔，这种索赔自然很难成立，很容易被业主拒绝。正确的做法是本着积极索赔的原则，审查研究合同中是否在其它地方存在关于流行病疫情的条款，如工期延长条款、变更与调整条款，或者当地法律是否有相关保护性条款，在此基础上积极采取补救措施，尽最大努力与业主沟通，取得业主的理解和同情，争取业主给予相应补偿，以降低损失的额度。

根据以上分析，针对疫情影响及索赔，对承包商提出如下建议：

在合同签订前，应研究当地法律关于疫情处理的规定，审核确认合同中是否包含突发疫情保护条款，如果没有，应做好有关风险预留及疫情应对预案。

对新冠疫情对工程造成停工和(或)成本增加且根据合同和法律有权索赔的情况，承包商需要做好相关证据搜集，作为对提出索赔的支持，按索赔程序及时提交索赔通知、索赔报告，并及时提供业主可能要求的补充证据和资料。另外，新冠疫情是全球性疫情并具有持续影响，各个地区严重程度不同，承包商应注意结合工程所在地不同时期疫情的发展及其对工程的影响，及时提交临时索赔报告和最终索赔报告。

业主代表或工程师在对承包商提出的索赔进行审核时，特别重视相关法律和合同条款的引证，因此承包商应结合当地疫情对工程的影响，分析确定索赔的性质及适用的法律及合同条款，这对业主决定承包商索赔依据是否成立、索赔理由是否充分、索赔内容是否合理以及索赔能否成功至关重要。

原则上来说，业主仅补偿事件本身原因造成的损失，而对于事件发生后因承包商未能及时采取适当措施而导致的损失扩大不予批准。为此承包商应在疫情发生后积极与业主及国内外相关部门保持沟通，在遵守相关法令和确保人员健康安全的前提下，积极采取适当措施，合理降低新冠疫情可能造成延误和损失，例如充分利用政府针对受疫情影响的境外项目实行的一些便利措施和救济政策，另外结合项目及所在地的具体情况并在业主同意的条件下，考虑是否可以对人员和物资供应或部分工作实施的顺序做适当调整，以争取尽早和尽量多地复工复产等，尽量减少新冠疫情造成的延误和损失。

对于像新冠疫情这样长时间持续的疫情，如果在疫情发生之后对新的项目投标，务必结合国内国外尤其是项目所在地疫情发展及防控形势，充分考虑疫情风险因素，将疫情风险及防控措施充分量化在投标报价和工期安排中，最大程度地消减将来疫情在项目实施中的不利影响。