2017年12月,国际咨询工程师联合会FIDIC在伦敦推出了期待已久的FIDIC(2017)合同范本,包括红皮书,黄皮书和银皮书。与1999年合同范本相比,FIDIC在纠纷解决方面的一个重大变化是将1999年合同范本第20条的索赔、纠纷和仲裁条款,改变成20条索赔和21条“争端避免/裁决委员会”,将DAB的常设机制从红皮书扩展至黄皮书和银皮书,并将DAB升级为DAAB。

1957年FIDIC发布第一版红皮书时,就包含了索赔与解决争端条款。从1957年到1987年,FIDIC出版,并修订出版了四个版本的红皮书,在这20多年的工程实践中,工程师是索赔方选择仲裁或司法诉讼前唯一和单一的裁判者,如果工程师拒绝索赔要求,索赔方只能通过仲裁或司法审判解决问题。

这种状况在1957年出版的红皮书中表现较为突出,即工程师在对索赔作出裁定后,工程完工之前,争议双方没有仲裁的机会。因此,在工程完工之前的很长期间内,合同各方酝酿了很多悬而未决的争端,给合同的继续履行增添了诸多不确定因素。在FIDIC推出第二版红皮书后,这种状态有所改变,仲裁在工程完成之前也成为可能。为尽早、特别是最终解决争端开辟了道路。

直到1984年第四版红皮书推出前,FIDIC争端解决的方式还比较单一。工程师的权利过大,且约束机制不够完善。由于工程师作为业主代理人和工程监督管理的双重职责,使得人们对工程师能否公正地裁决业主和承包商之间的争端颇有争议,改革争端解决机制已经成为FIDIC合同条款修改的主要目标,这主要包括:(1)如果工程师否决了索赔申请,索赔方不服,就只有通过仲裁解决诉求,这无疑会增加索赔人的费用和时间。(2)由于工程师的权利过大,为了维护合同争端解决的公平与正义,适当限制工程师权利成为FIDIC发展道路上的必然选择。(3)由于仲裁或诉讼时间较长,就也使得索赔诉求得到解决前,工程的继续履行充满很多不确定因素。

因而,设立缓解索赔方失败方提起仲裁之前的中间环节则变得越来越重要。同时,FIDIC作为高效、经验的国际工程咨询服务者和国际工程标准合同文本制定者,时刻没有停止寻求新的,更加符合国际工程争端解决的新途径。

DRBs在工程纠纷解决方面的应用最早起源于美国,由美国国家隧道技术研究会在1972年资助研究国际工程合同实践,并推荐改善合同纠纷解决方法在美国的应用。DRB程序最初是在科罗拉多州艾森豪威尔隧道的第二孔施工中使用,这个程序方法有效地解决了工程中出现的纠纷,并很快被应用于其他一些项目。艾森豪威尔隧道的土建、电气和装修三个合同共计合同金额1.28亿美元,都采用了DRB的方式解决争议。在4年时期内有28次不同的争议听证和评审,而DRB的意见都得到了双方的尊重而未发生仲裁或诉讼,在美国贏得了较大的正面效应。在此之后,DRBs很快被应用于其他一些项目。从那时起,DRB的应用一直在急剧增长。许多与建筑有关的组织都赞同并接受使用DRB解决合同纠纷。例如,美国仲裁协会的国家建设争议解决委员会、英国土木工程师学会、世界银行等。

DRB是指一个由公正的专业人士组成的委员会,在项目开始时成立,跟踪建设进度,鼓励避免纠纷,并在项目期间协助解决纠纷。DRB的组成成员通常有三名,一般来自国际知名咨询组织的专家库,一名由雇主推荐,经承包商同意;另一名由承包商推荐,经雇主同意;第三名由已选定的两名成员提名推荐,经雇主和承包商同意,并任命为主席。DRB只拥有双方授予它的权限。使用DRB通常是开始有约束力的争端解决程序的先决条件,如诉讼或仲裁。因此,DRB是一个纯粹的合同制度,是由合同各方创建的。DRB纠纷解决机制的精神实质主要体现在以下几个方面:

(1)DRBs是合同双方共同设立的,是合同双方认可的人和程序来解决他们之间的争端,因此,争端解决的结果容易被争端各方接受和承认。

(2)DRBs和所有其他形式的纠纷解决机制的关键区别在于,包括仲裁和诉讼,DRBs通常是在项目开始的时候设立,在项目完工后结束。它不仅解决纠纷,而且也预防纠纷的发生。DRB之前的其他形式的争端解决办法,例如仲裁,是申请人在出现争端,并且由一方当事人触发这一进程时,其纠纷解决才进入角色。

(3)与仲裁和诉讼相比较,DRBs纠纷解决有效地降低了费用,节省了争端解决时间。

随着世界银行1995年1月将DRB纳入了世界银行的招标文件范本,DRB开始全面进入国际工程项目领域。FIDIC敏锐地观察到了这一点,顺应了历史的潮流,果断地放弃了工程师作为争端裁判人的模式,将DRB引入了其新版的合同中,建立了FIDIC合同下的全新的“争端裁决委员会”(Dispute Adjudication Board,简称DAB)争端解决机制(1999年红皮书)。

DRB理念在国际上传播和发展,最初获得FIDIC的支持,被植入1995年《橘皮书》当中,改为DAB,作为一项解决争端的新的规定,即各方当事人的争端可由全职争端裁决委员会(DAB)裁决。同年,世界银行标准招投标条件还规定当事各方在合同的特定条件下成立一个争端裁决委员会(争端裁决委员会),该委员会提出的建议只有在没有异议时才对当事各方具有约束力。同时,世界银行关于设立争端裁决委员会的倡议推动了FIDIC争端解决多样性的发展。1996年,FIDIC在第四版红、黄皮书附录中采用了争端裁决委员会。除此之外,DRB的理念也得到了英国建设工程与司法界的认同,1994年,拉瑟姆爵士发表了一份有影响力的报告,建议“裁决(Ajudication)应是解决争端的正常方法”,并提倡将争端提交一名中立的裁决者(Adjudicator)。1996年,在英格兰和威尔士的管辖下,裁决已成为一项法定权利,可在任何时候快速(28天)作出。

在1999年,FIDIC推出新的合同系列,在新红皮书中确立了DAB作为一种常设的争端解决机构。FIDIC(1999)第20条规定,任何决定对双方均具有约束力。第1.1.2.9条将争端裁决委员会定义为“合同中如此指定的一名或三名人士,或根据第20.2条[争端裁决委员会的委任]或第20.3条[未能就争端裁决委员会达成协议]委任的其他人士”。DAB“可在雇主及承包商共同提出要求时”提供意见(第20.2条),合同没有提供进一步的细节,但是这个建议和意见不具有约束力。有一种意见认为,通过对争端提供意见或对于分歧,争端裁决委员会可以揭示双方的权利和义务,从而防止争端的发生。第20.4条[取得争端裁决委员会的决定]规定,任何一方如遇到与本合约有关或因本合约而引起的任何争端,均可将争端提交DAB处理,DAB在提交后84天内作出裁决。该决定具有约束力,必须立即生效。但是,每一方均可在DAB出具处理意见后28天内发出不满意通知,作为开始仲裁的先决条件。如果没有发出不满意通知,则该决定为最终决定,具有约束力。

对于DAB的裁决结果是否具有约束力,是否可以得到地方法院认可或执行,则需要在法律上寻求一个定义,从而使得DAB的作用真正得到发挥。例如,英国法提供了以下指导:“只有在将索赔的客体、争端点或其他事项提请对方当事人注意,并且该当事人有机会考虑、承认、修改或拒绝索赔或主张时,才会发生争端。这一定义之所以重要,是因为只有争议双方确认了争端事项的存在,并有相关证据的支撑,法院受理争端的解决才是有意义的。

为了使不接受DAB裁决的一方可以顺利申请仲裁或诉讼,FIDIC规定了56天的冷静期,强制要求双方努力友好解决争端,如果在56天冷静期内各方之间没有达成合意,则任何一方可将争端直接提交仲裁,而不会重新陷入争端裁决循环之中。第20.8条[争端裁决委员会的委任届满]规定,当争端解决委员会不成立时所产生的争端,可直接提交仲裁。当“不情愿的一方”阻挠争端解决委员会成员的委任时,仲裁才是解决争端的一种方式。

从1999年到2017年的18年间,DAB在解决FIDIC合同争端,推进合同履行,减轻合同各方当事人诉讼费用等方面起到了积极而有效的作用。但是18年的工程实践也从不同的角度验证了DAB纠纷解决机制之不足,主要表现在以下几个方面:

(1)根据FIDIC 1999红皮书,黄皮书和银皮书的规定,争端裁决委员会是在“常设”基础上任命的。在《黄皮书》和《银皮书》中,争端裁决委员会是根据每一项争端“特设”成立的,其作用是,只有在争端已成为双方之间的争端时,才会召集争端裁决委员会,实际上不包括争端裁决委员会的任何主动预防作用。

(2)在争端仍在进行时,DAB迟迟未能成立,而如果其中一方有意拖延DAB成员的推荐,则DAB成员很难获得委任,争端也就很难解决。

FIDIC在2017年12月发布了红皮书、黄皮书和银皮书最新合同版本,在争端解决机制上进行了大胆的尝试,推动了FIDIC在纠纷解决领域里程碑式的发展。

第20条处理索赔,第21条处理争端。这一改变强调了FIDIC条件下索赔与争端的区别,即索赔是对合同条款下权利的主张,当工程师拒绝索赔要求时,才会产生争端。

在FIDIC(2017)中,DAB被改为DAAB,即争端裁决委员会被改为“争端避免与裁决委员会”。不仅仅是红皮书,黄皮书和银皮书也将DAAB设置为常设机构(但在FIDIC(1999)合同文件中,仅新红皮书要求DAB是常设机构,新黄皮书与新银皮书都没有这项要求),即在工程项目初始阶段,在合约各方签署合同后一定时间内,DAAB就应该存在。

在2017年推出的红皮书,黄皮书和银皮书中,原1999年版第20条的部分子条款被独立为第21条DAAB条款,即争端预防与裁决条款。FIDIC首次提出并强调了DAAB非正式的避免争端的作用,DAAB可应合同各方的共同要求,非正式地参与或尝试进行合同各方潜在问题或分歧的处理,希望用这种积极主动的态度,尽量避免和减少重大争端的发生。

DAAB在争端解决的积极作用方面是显而易见的,但争端的预防主要是由于DAAB常设带来的好处,这可以使DAAB熟悉工程的进展,并获得合同各方的信任。在发生争端前,可以根据当事人的共同意愿,召集当事人发表意见或者开听证会,在合同一方正式提请DAAB裁决前,通过协商解决问题。

DAAB成员原则上由业主和承包商协商,为确保其中立性,DAAB成员候选人由业主和承包商各自确定一名并报对方认可,双方及两名候选人共同协商确定第三名候选人并指定其为DAAB主席。若合同双方未在规定的期限内就DAAB成员任命达成一致,包括在初次组建中未选出本方候选人、未同意对方候选人、或未就主席候选人达成一致;或未就替代成员达成一致;或虽就任命或替代任命已达成一致但不能或拒绝按时签署DAB协议三种情况下,可由合同指定的实体或官方机构经与合同双方进行必要协商后直接任命DAB成员。

在1999年版合同条款下,雇主与承包商的索赔程序根据第2.5及20.1款的不同程序规定分开处理。在1999年版合同条款下,雇主与承包商在索赔程序上相比,雇主有更优越的条件。2017年版合同条款第20条同时处理承包商或雇主的索赔,雇主与承包商索赔适用程序相同。

2017年FIDIC合同版本按照定义良好的顺序,通过设定从索赔通知到DAAB做出决定,规定了争端解决的程序。雇主发出通知的要求受到承包商的欢迎,这也因为它没有为雇主的索赔留下一条畅通的道路。关于索赔要求,工程师必须在规定的时间内作出答复,不再允许无限期地留下没有答复或悬而未决的问题。

在FIDIC1999版系列合同条款中,只规定了如索赔事件发生后承包商在28天内未能发出索赔通知,则索赔方就会失去索赔成功的可能。FIDIC(2017)在此基础上增加了索赔报告中索赔证据的提交时效限制,增加了对索赔方的要求,突出了证据在索赔裁定中的作用。

与FIDIC(1999)所规定的索赔时效相比,FIDIC(2017)更加完善实用。索赔失败是整段发生的前提。FIDIC(2017)第20条关于索赔时效的规定为21条DAAB程序启动做了较为完整和规范的铺垫。

(a)根据FIDIC(2017)版红皮书20.2条规定,不论承包商还是雇主,如果决定向对方索赔,必须在意识到或者应当意识到引起索赔的事件或情况的28天内向工程师提出索赔通知(或在银皮书条件下向合同另一方提出)。未能按时提供索偿通知书预示着提出索赔的一方丧失任何权利,而另一方则可免除与有关事件或情况有关的一切责任。

(b)索赔方还必须在其知晓或应知晓导致索赔的事件或情况之日起84天内(而不是1999年版合同条件下的42天)提供一份“完整详细的索赔”文件。FIDIC(2017)版合同条款规定了完整详细的索赔内容,而1999版只要求“完整的支持证据”。如果未及时提供完整详细的索赔证据,则索赔通知失效。

(c)如果工程师认为索赔通知或详细索赔通知已经过期,则工程师必须在收到索赔通知或在详细索赔期限届满后的14天内分别通知双方。如果工程师或他方认为索赔通知过了时效的,但索赔方不同意或认为有正当理由的情况下,索赔方可以在完整详细的索赔中提出这一点,工程师或雇主代表随后将予以考虑并进行裁定。

(d)第20.4款规定了DAAB工作的程序,规定争端必须在不满通知(NOD)生效后42天内提交给DAAB(第3.7.3款),否则NOD将过期,确认工程师的决定具有约束力。这意味着从索赔通知到提交DAB有持续的截止日期,防止任何当事方拖延这一进程。这是遵守时间的问题,否则索赔/争端将会终止。这条规定一方面鼓励当事各方积极解决争端,而不是无限期地等待解决,但这又不可避免地导致提出要求的一方扩大其要求。

FIDIC(2017)红、黄和银皮书新版的推出,通过DAAB独立条款的设立,争端预防机制的提出,以及对争端裁决等方面赋予的诸多新的内容和详细的解释,极大地完善了各类工程合同的争端解决机制,为FIDIC标准合同推广使用奠定了坚实的基础。然而,FIDIC(2017)版系列合同条件的争端解决相关规定能否达到预期目标,还有待进一步观察,如:DAAB常设化、预警机制及非正式沟通将增加争端解决的成本,中小型项目的合同双方是否愿意承受,争端解决的过于细化是否有利于争端的有效解决等等。