1 问题的提出

2016年9月，甲医院与乙公司签订《建设工程施工合同》，甲医院将综合楼基础工程发包给乙方施工，工程造价总额为42773700.01元。合同签订后乙方进场施工，后双方协商解除了施工合同。2018年3月，甲医院向某仲裁委员会申请仲裁，请求乙公司退还超额支付的工程款。乙公司则提出反请求，要求甲医院支付尚欠的工程款。

庭审中，就已完工程造价进行了司法鉴定。鉴定意见表明：按照2008定额及配套文件，已完工程造价为3192031.14元；按照合同所载明的投标清单单价及工程款计价原则，已完工程造价为17330711.34元。

甲医院认为，由于乙方存在严重的不平衡报价，且系乙方违约导致合同解除，故不能按照合同约定单价而应按照2008定额及配套文件计付工程款。乙公司则认为，应严格遵循合同约定单价计付工程价款。2020年5月，仲裁庭依据主持双方调解时甲医院提出的双方“互不找补”意见，认定已付工程款额5556369.85元即为已完工程总价款(以下简称“甲医院与乙公司不平衡报价案”)。本案争议焦点在于，如何认定不平衡报价在未完工程结算中的效力问题。

2 关于不平衡报价在未完工程结算中效力的争议

所谓不平衡报价，是指投标人在进行建设工程项目投标时，采用保持总价确定但调整各个分项报价，进而达到不提高总价却能获得额外收益的报价方法。此种方法在清单招标模式下较为常见。笔者以“不平衡报价”为关键词在北大法宝、中国裁判文书网、威科先行数据库检索发现，针对不平衡报价在未完工程结算中的效力问题，理论和实践中均存在不同看法。

一是支持或变相支持不平衡报价行为。

不平衡报价并未突破最高投标限价，仅仅在不抬高总价的前提下调整部分项目的报价，这是投标人的投标策略，不违反法律法规的禁止性规定，双方当事人应当按照合同约定履行义务。即使在发包人以欺诈、显失公平、重大误解为由请求撤销合同时，法院往往也不予支持。其理由是：未证明承包人与招商代理机构之间存在恶意串通行为；不平衡报价不违反招投标文件要求，发包人通过招投标后签订合同的行为，应当视为对承包人不平衡报价的认可；发包人与承包人在约定实施不平衡报价策略时，并未对该行为的性质、标的物的品种、规格、质量、数量以及法律关系的主体等方面发生错误认识。

二是否定不平衡报价行为。

从违法行为的无效性入手，依据公平原则、诚实信用原则以及借助公共利益维护作为否定不平衡报价效力的理由。由于合同价款约定与招标文件内容并不相符，实质性地变更了招投标文件的内容，违反了《招投标法》的强制性规定，不仅有违民事活动应遵循的诚实信用原则，更有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序，按照合同约定单价结算显失公平，有损发包人的合法权益。只要高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，就可认定为“明显高于市场价格”，构成显失公平，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。

可见，关于不平衡报价在未完工程结算中效力的争议，无论理论界还是实务界都援引法律行为效力理论作为各自的辩护理由。

3 不平衡报价在未完工程结算中效力判断的考量因素

司法活动是事实认定与法律适用相结合的过程。评价合同效力首先应当符合《民法典》第143条关于主体合格、内容合法、意思表示真实的要求。仅就不平衡报价进行静态分析应当肯定其合法性。作为当事人合意的结果，一旦不平衡报价被发包人接受，该报价就不再是“报价”而成为合同“计价”条款的一部分。由于定标具有承诺的性质，当招标人将中标通知书授予投标人，双方就对合同的主要条款达成一致，不平衡报价就对当事人具有法律约束力，非经法定或约定程序不得否定其效力。除此之外，不平衡报价在未完工程结算中的效力判断，基于裁判公允性还应尽量避免受单一因素影响而应进行多方位考量。

其一，合同的明确约定。

建设工程合同属于私法范畴，在无法律、行政法规强制性规定和合同条款限制的情形下，应当充分尊重当事双方的意思自由。基于《民法典》第五条关于民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的规定，若发包人与承包人已在合同中明确约定有不平衡计价条款，且该条款与招标文件中的计价条款并无二致的，裁判者应当首先考虑尊重当事人的缔约自由。

其二，合同的履行情况。

尽管承包人采用了不平衡报价策略，由于承包人严格履约并完成了全部施工内容，根据合同约定标准计算工程款时，可能出现“此高彼低”、“拉高就低”的情形，进而使得最终计算出来的工程总价对双方而言仍然是公平的。但是，一旦报价高得离谱的分项增加了工程量，承包商将会获得额外的利益。不仅如此，在未完工程结算中也必然发生争议。如果仍然按照不平衡报价计算工程款，则易导致承发包人双方的利益失衡。

其三，承包人的主观恶意。

承包人主观上是否具有恶意，可以从客观方面加以考察。如：承包人在招投标过程中以及增加工程量时是否采取了不正当手段；承包人投标单价是否畸高或者畸低；实际工程量与标底相比是否巨额增加等。上述事实一旦成立，其不平衡报价行为将有违诚实信用原则，损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序，其主观上具有恶意。

其四，承包人的提示义务。

合同计价条款涉及合同当事人的核心利益，双方均会给予重大关切。但是，实践中发包人往往不具备建设工程合同审查能力与经验，往往只关注合同总价却忽视合同单价的约定，对于特定情形下具有免除承包人义务或者限制发包人权利的不平衡报价风险关注不够。据此可要求承包人在合同订立时采用足以引起发包人注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照发包人的要求对该条款予以说明。否则，应认定不平衡报价未订入合同或者该条款无效、可被撤销。

上述肯定不平衡报价效力的分析建立在严格合同约定基础上，即以工程量恒定为前提。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第19条关于当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款的规定，当事人应当按照合同约定计价规则办理结算。

4 不平衡报价在未完工程结算纠纷中的裁判路径

在甲医院与乙公司不平衡报价案中，乙公司也采用了不平衡报价策略。根据双方签订的《建设工程施工合同》附件“工程量清单”显示：前期基槽土石方开挖清单价格为880元/立方米，而市场价却是10-50元/立方米；后期安装玻璃幕墙清单价格为1元/平方米、市场价格则在500元/平方米以上，玻璃雨棚清单价格1元/平方米、市场价格则在200元/平方米以上。

可见，在不提高投标总报价前提下，不平衡报价能够确保较大概率中标，达到尽早收款目的，还会“获得不合理额外利润”。一般而言，在各个分项工程量不发生变化的情况下，不平衡报价对工程结算总价不会产生多大影响。但是，一旦工程量发生变化或者在未完工程结算中，将会产生匪夷所思的结果。在甲医院与乙公司不平衡报价案中，正是乙公司采用大幅度提高前期工程单价、压低后期工程单价的不平衡报价方法，进而产生了按合同清单价鉴定是按定额价鉴定5倍之多的现象。

可见，仅对不平衡报价进行静态分析是不够的，只要稍对不平衡报价进行动态衡量，就能发现在未完工程结算中不平衡计价已经丧失适用的基础。

理由在于：其一，有效合同具有当事人预期的履行力，但其履行需要符合法定或约定的条件。其二，合同不仅约定了单价，也约定了工程总价或限价，即单价与总价或限价都属于合同约定的“计价”条款，在对合同进行解释时均应作为考虑因素。其三，适用不平衡报价所约定单价的前提是，承包人严格履约并完成了全部施工内容。在此前提条件成就情况下，工程价款计算即使出现“此高彼低”、“拉高就低”现象，其最终计算出来的工程总价对双方仍然大致公平。其四，在承包人并未完成全部工程内容，按照合同约定单价计算工程价款的前提条件并不具备。对合同总价约定视而不见，仅请求按照约定单价计算工程款，显然不能得到支持。

那么，能否依照定额规定来计付工程款呢?其结论也是否定的。诚然，定额计价是按照正常的施工条件，根据目前多数建筑企业的施工机械装备程度，以及合理的施工工期、施工工艺、劳动组织为基础编制的，定额计价反映了社会平均人工、材料、机械消耗水平。与工程量清单计价一样，定额计价的适用条件是由发包人和承包人协商确定用来计算工程款。换言之，发包人和承包人可以合意选用定额计价或者工程量清单计价。在当事人已经协商确定按照工程量清单价格计价情况下，发包人请求按照定额计付工程价款，显然缺乏合同依据。尽管如此，定额所具有的权威性和指导性，在确定工程价款时仍然可以作为参考。

就此而言，在甲医院与乙公司不平衡报价案中，仲裁庭依据主持双方调解时甲医院提出的双方“互不找补”意见，认定已完工程造价为5，556，369.85元并无不当，因为在仲裁过程中当事人的主张和表态并非随意为之，适当参考当事人在庭审中的态度有利于纠纷解决。

5 结 语

不平衡报价在未完工程结算中的效力判断，应当秉持公平正义的价值追求，严守合法性和效力性判断标准。一旦不平衡报价被发包人接受，该报价就成为合同计价条款，应当维护其效力。但是，当工程量发生变化或者在未完工程结算中，则需对不平衡报价进行动态衡量，正确运用诚实信用原则、公平原则和法理依据定纷止争，最大限度实现合同当事人之间的利益平衡。