《建设工程工程量清单计价规范》 (GB 50500-2013) 第4.1.2条规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分, 其准确性和完整性应由招标人负责”。但在工程实践中, 有的工程项目在招标文件和建设工程施工合同中明确约定, 工程量清单的错漏风险均由承包人承担。显而易见, 上述约定违反了《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文的规定, 但对于该约定的效力则存在争议, 这就涉及到《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文的效力问题。对此, 当前主要有以下两种观点:

　　 (1) 无效说。该观点认为, 违反该强制性条文的约定无效。主要理由为:第一, 《建设工程工程量清单计价规范》是国家强制性标准, 其中的强制性条文必须严格执行;第二, 《建筑法》第十八条规定:“建筑工程造价应按照国家有关规定, 由发包单位与承包单位在合同中约定”。《建设工程工程量清单计价规范》作为国家标准, 就是该条中的“国家有关规定”。因此, 《建筑法》赋予了《建设工程工程量清单计价规范》强制性的约束力;第三, 建设工程标准化体系赋予《清单计价规范》强制性条文的效力, 违反该规范的强制性条文等同于违反建设工程标准化体系的有关规定, 视为无效;第四, 违反《建设工程工程量清单计价规范》的强制性条文要求就意味着违反了该规范的立法宗旨, 可能会导致质量、工期等一系列问题, 进而损害国家、集体利益。

　　 (2) 有效说。该观点认为, 违反该强制性条文不属于违反法律、行政法规的强制性规定, 合同依然有效。原因在于, 《建设工程工程量清单计价规范》由国家住房和城乡建设部会同国家质量监督检验检疫总局联合发布, 属于国务院部委颁布的规范, 是部门规章, 而非法律、行政法规。根据我国《合同法》第五十二条第五款的规定, 违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。可见, 必须且只能是违反法律、行政法规的效力性强制性规定才能导致合同无效, 违反其他强制性规定, 如地方法规、部门规章、地方政府规章等, 均不会导致合同无效。

　　 本文从讨论《建设工程工程量清单计价规范》的法律性质入手, 在分析《建设工程工程量清单计价规范》 (GB50500-2013) 第4.1.2条效力的基础上, 结合案例对“工程量清单错漏风险由承包人承担”这一约定的认定与处理提出了建议。

　　 根据《立法法》的规定, 部门规章的制定主体是国务院部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构, 规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定, 由部门首长签署命令予以公布。《清单计价规范》虽由住房和城乡建设部发布, 但其内容和形式均为国家标准, 并按照一般技术标准的程序制定, 且非以“部长令”的方式发布。因此, 《清单计价规范》不应被认定为部门规章。

　　 有学者认为, 标准的规范效力不同于法律的规范效力, 法律的规范效力来自于法律自身。而标准文本中“必须”、“不得”等行为模式用语, 只具有科学和技术层面的意义, 而不具有法律上的意义。其后果也只表明违反标准的行为不能获得技术上的合理效果, 而不具有法律上否定性评价的效果。因此, 标准中的条文本身并不能直接产生规范效力。标准的规范效力只能来源于法律, 是法律赋予的。一般技术标准确实如此, 但《清单计价规范》却有其特殊性。《清单计价规范》中, 有的条款仅表达一种技术层面的要求, 比如, 第4.2.2条规定:“分部分项工程量清单应根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制”反映出技术标准的特性;而有的条款则带有法律判断, 比如, 第3.1.5条规定:“措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算, 不得作为竞争性费用”, 这又表现出法律规范的特征。因此, 本文认为, 《清单计价规范》是带有规范性文件性质的国家标准。

　　 《建设工程工程量清单计价规范》 (GB 50500-2013) 第4.1.2条规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分, 其准确性和完整性应由招标人负责”。该条在《建设工程工程量清单计价规范》中被规定为强制性条文, 但笔者认为, 该条并不属于效力性强制性规范, 违反该条款并不当然产生无效的法律后果。理由如下:

　　 如上文所述, 《建设工程工程量清单计价规范》不是部门规章, 仅是带有规范性文件性质的国家标准, 这些法律性质决定了作为其中强制性条文的第4.1.2条效力等级较低, 在条文所规定的内容无相应上位法的规定情况下, 虽然具有法律规范的特征, 但并不属于法律、行政法规的范畴。

　　 2017年新修订的《标准化法》第十条规定:“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求, 应当制定强制性国家标准”。《标准化法实施条例》第十八条将强制性标准分为八类, 包括药品标准, 食品卫生标准, 兽药标准;产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生标准, 劳动安全、卫生标准, 运输安全标准;工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准;环境保护的污染物排放标准和环境质量标准;重要的通用技术术语、符号、代号和制图方法;通用的试验、检验方法标准;互换配合标准;国家需要控制的重要产品质量标准。《实施工程建设强制性标准监督规定》 (建设部81号令) 中则把工程建设强制性标准定义为“直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文”。就《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2条来说, 该条款内容没有技术标准的特性, 不属于强制性标准所应当指向的技术性标准范畴, 不涉及工程建设的质量、安全、卫生和环境保护, 也不属于满足经济社会管理基本需要的技术要求, 不符合工程建设强制性标准的定义。该条款属于管理性规定, 本质上是一种对当事人风险的分担, 对其违反并不当然产生无效的法律后果。

　　 如前所述, 尽管《建设工程工程量清单计价规范》 (GB 50500-2013) 第4.1.2条的规定并非是效力性强制性规定, “工程量清单错漏风险由承包人承担”的约定并不会因其违反该强制性条文而无效。但由于建设工程实践的复杂性, 此类约定的处理还要根据合同价款的确定方式及招标文件的规定作具体分析。这里主要分单价合同和总价合同两种情形进行讨论。

　　 工程量清单模式下单价合同的特点是, 在“量价分离”的基础上, 量的风险由发包人承担, 价的风险由承包人承担。承包人的报价基础是发包人提供的工程量清单, 在合同履行过程中, 清单项目的工程量、项目特征与实际不符或出现漏项的, 则应当按照实际发生的项目进行调整。《建设工程工程量清单计价规范》 (GB50500-2013) 第9.4.2条、第9.5.1条及第9.6.1也作了相应规定。在单价合同计价方式下, 若招标文件规定“投标人承担工程量清单的错漏风险”, 则与实际招标投标情况并不相符, 也违反了工程量清单的计价原理。而且, 如果允许各个投标人按照各自的理解修改工程量清单, 也会使得各个投标人失去了统一的报价参照。因此, 在单价合同计价方式下, 即使合同约定“工程量清单错漏风险由承包人承担”, 发包人也应按工程实际发生的项目、量及项目特征支付工程价款。

　　 采用总价合同时, 发包人的招标方式一般有以下两种方式:

　　 (1) 以定额为计价模式的施工图预算招标, 此时投标报价由投标人依据招标人提供的施工图编制, 投标人应当对其所报的工程量和价格的准确性、完整性负责, 该方式不采用工程量清单计价, 而一般采用定额计价。在未发生不可抗力、情势变更的情况下, 当合同约定工程施工内容和有关条件不发生变化时, 工程价款不予调整, 其中, 施工内容是否发生变化则以招标的施工图纸为参照。《建设工程工程量清单计价规范》 (GB 50500-2013) 第8.3.2条也规定, 采用经审定批准的施工图预算方式发包形成的总价合同, 除按照工程变更规定的工程量增减外, 总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。

　　 (2) 以工程量清单为计价模式的招标。在该模式下, 发包人招标时会提供工程量清单, 此时要判断投标报价的依据是工程量清单还是招标图纸, 具体来说, 可以按以下情形分别认定:

　　 ①首先要看招标人是否明确投标报价以工程量清单为依据, 或其是否提供了招标图纸。如果招标人明确投标报价以工程量清单为依据, 或虽未对此进行明确但并未提供招标图纸, 则表明该总价合同的报价基础是招标人提供的工程量清单。一旦实际实施的工程项目与清单项目不一致, 则工程造价应当按实际实施的项目进行调整, 或者说总价合同的总价并不固定。《建设工程工程量清单计价规范》 (GB 50500-2013) 第8.3.1条规定了采用工程量清单方式招标形成的总价合同, 其工程量应当按照该规范第8.2节所规定的“单价合同的计量”来计算。实质上, 对于工程量计算来说, 以发包人提供的工程量清单为基础形成的总价合同与单价合同并无差别。

　　 ②如果招标人在提供工程量清单的同时也提供了招标图纸, 并说明投标报价以招标图纸为依据, 则要看招标人是否明确“工程量清单可以修改或补充”。如果招标文件规定, 投标人不得对工程量清单进行修改或补充, 只需按照招标人提供的工程量清单列出的工程项目和工程量填报综合单价及合价, 那么, 即使招标文件给予了投标人问题澄清及工程量清单复核的时间, 或注明“工程量清单仅供投标人参考”, 则投标人也只能按照招标人提供的工程量清单进行报价, 无法达到对工程量清单错误、漏项进行修正、补充并重新组价的目的。在这种情形下, 若工程量清单存在不准确、不完整的情况, 则投标人的报价必然与以图纸为依据的报价不一致, 招标人对此存在明显过错, “工程量清单错漏风险由承包人承担”的条款不能适用。

　　 ③如果招标人在提供工程量清单的同时也提供了招标图纸, 规定“投标人投标报价以招标图纸为准”、“工程量清单仅供投标人参考”, 并明确“工程量清单可以修改或补充”, 同时, 也给予投标人充足的时间进行现场踏勘和工程款清单的复核, 则工程量清单上所报的综合单价仅是作为合同履行过程中单价确定的依据, 合同约定“工程量清单错漏风险由承包人承担”的, 可以按照该约定处理。

　　 值得注意的是, 工程量清单的错、漏项和项目特征不准确等问题是指与作为其编制依据的图纸相比较而言存在的错漏和不准确, 在实践中应当将其与施工图纸变化所导致的工程项目及其特征、工程量变化区别开来。在固定总价合同中, 实际施工图纸与招标图纸的差异属于图纸变更范畴, 不包含在总价范围内。

　　 关于具体个案的处理方式, 由于实践中的情形复杂多样, 也不宜一概而论, 还需针对具体案件具体分析。如果发包人和承包人在招标投标过程中均存在过错, 则应当根据当事人的过错程度对因工程量清单错、漏项引起的工程造价差额进行分担。关于对当事人过错的认定, 可以从以下几个方面进行考量:招标文件条款之间是否存在冲突;招标文件中对投标人的报价依据是否明确;是否给予投标人充分的时间对工程量清单进行复核;投标人是否有对工程量清单进行修改或补充的可能;承包人实际报价的依据等。

　　 某学校就校内工程的建设发出招标文件, 要求投标人采取工程量清单报价, 承包方式为固定总价, 费用一次包干。招标文件还要求投标人必须使用招标人的工程量清单, 同时声明招标人提供的工程量清单项目仅供投标人参考, 如按图纸有遗漏, 投标人必须补上, 否则, 造成的一切损失和责任由投标人负责。某建筑公司投标时对工程量清单遗漏项目进行了补充, 并以4650万元的价格中标。

　　 此后, 双方发生争议, 经鉴定, 漏项漏量部分造价为2630万元。法院最终酌情确定由学校支付建筑公司因漏项增加的工程款1231万元。

　　 本案中, 发包人既提供了工程量清单也提供了招标图纸, 同时, 招标文件既要求投标人必须使用招标人的工程量清单, 又规定了工程量清单项目仅供参考, 投标人可以补充漏项。可见, 招标文件条款之间存在矛盾, 造成投标人的报价基础不够明确, 发包人对此存在过错。而承包人投标时虽然补充了部分漏项, 但不完整, 而且其补充漏项的行为被接受也表明, 本案工程的报价基础应当为招标图纸。从这个意义上看, 承包人的过错更大。由于漏项漏量超过了合理范围, 法院从诚实信用和公平合理的角度出发, 综合考虑双方的过错大小, 对漏项漏量的责任进行了分配。

　　 某部队就其公寓楼建设发出招标书, 由部队提供施工图纸, 投标人根据图纸计算投标报价。招标书中载明:建筑物总建筑面积8407.79m², 投标人在此次招标范围项目工程量计算中出现不准确或漏项, 招标人不予承认。后中太公司中标, 并与部队签订了施工合同, 合同采取固定总价方式。。结算时, 中太公司认为, 按部队提供的施工图纸计算, 建筑面积应该是8966.12m², 这属于部队招标漏项, 要求其支付漏项部分的工程款。法院最终驳回了中太公司的诉讼请求。

　　 本案的核心问题是固定总价所对应的范围。发包人在招标过程中采取的是施工图预算总价包干方式, 在招标文件未明确说明的情况下, 投标人的报价基础是发包人提供的图纸, 即固定总价对应的范围是招标图纸。承包人投标报价时应当审核招标图纸的建筑面积, 若发现与招标文件不同应当及时在招标环节向发包人提出疑问, 发包人也应当按照《招标投标法》的有关规定向所有投标人进行答疑。而本案中的承包人作为一个有施工经验的商事主体, 未尽到注意义务, 直接采用了发包人招标文件中的建筑面积, 其应当承担相应后果。因此, 在施工图纸未发生变化的情况下, 面积差价的风险包含在总价范围内, 不应由发包人承担。