据财政部政府和社会资本合作 (PPP) 中心项目管理库统计, 截至2018年12月末, 管理库累计项目数8654个、投资额13.2万亿元, 在基础设施建设与公共服务方面已彰显出巨大的优势。然而, 至2018年第四季度, 已有2557个项目被清退出管理库进行整改, 浪费了项目前期投入的大量资源。由此可见, PPP领域亦存在制度悖论:国家基于维护社会公共利益的政治价值取向, 通过一系列密集的政策安排为政府和社会资本合作搭建了制度体系框架, 但因缺乏明晰的规制和保障机制, 反而为投机者提供了搭便车的机会。国家推行PPP模式的目的是为了提高基础设施和公共服务供给效率, 维护公众利益, 约束利益相关者的投机行为, 其结果反而使更多为攫取利益的投机者逍遥于制度之外而危害公共利益, 这说明制度体系是治理PPP领域问题的关键变量, 既为PPP领域出现的问题提供了理论支点, 也为治理PPP领域问题提供了公共治理的方向。因此, 构建完善的PPP领域制度体系成为做好PPP项目的必要条件。

按照道格拉斯·诺斯的制度变迁理论, 制度是社会的博弈规则和行为规范。其中, 正式制度根植于行政系统和法律体系^[1]。基于此构建PPP领域结构严密、内部协调的制度体系, 需认清已有的政策与法规对制度体系构建的反馈。

政府与社会资本合作 (PPP) 作为引进的机制, 在我国的发展很大程度上依赖于国家发布规章政策的拉动与推进。2014年以来, 在国家政策密集出台的导向作用下, 国内PPP模式迅速发展, 而已有的政策法规却难以有效地反向约束过快发展的PPP项目。因此, 2017年年末, 国家及各部委开始出台各项规制型PPP政策, 有效遏制了投机行为。但基于PPP项目的长期性与项目参与方多元化的特质, 还需对各相关方面的规制政策进行整合, 协同作用才能保证PPP的可持续发展, 如表1所示, 按照法律效力位阶的划分整理出已有PPP推动及规制措施。

在我国社会主义市场经济的体制背景下, 2004年《宪法修正案》对非公有制经济的修正为政府和社会资本的合作从根本大法层面提供了制度保障。在建设法治国家的推动下, 国务院、相关部委及地方各级政府纷纷出台规章政策以规范PPP模式的应用, 减少体制性障碍, 保障PPP项目顺利进行。

根据我国法律效力位阶划分, 目前, PPP领域法律规范体系中法律层级仅有《中华人民共和国政府和社会资本合作法》以征求意见稿形式发布, 该征求意见稿结合了第一批政府和社会资本合作示范项目的实施情况, 以解决问题为导向, 在2014年财政部起草的“政府与社会资本合作法律草案”初稿的基础上由国务院法制办修改完善而成。然而, 该征求意见稿在PPP模式的理论基础与特许经营协议救济法律冲突两个问题上还需结合具体国情进行科学评判, 在监管的相关规定上仍过于原则化。

行政法规层级已颁布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》 (征求意见稿) , 该条例从维护PPP市场可持续发展的角度, 强调对非公有制社会资本方的公平性, 禁止政府最低收益、违规担保等行为, 明确了股权限制问题, 并将共治理念贯穿其中, 较好地与之前的相关法规政策衔接, 提出了不少创新思路和解决办法^[2]。但仍未解决各部门政策法规冲突矛盾, 项目评审标准不确定等问题。

行政规章层级则有《政府与社会资本合作项目政府采购管理办法》与《政府采购竞争性磋商采购方式管理办法》在现行政府采购法律制度框架下为实现物有所值的价值目标, 新增竞争性磋商这一采购方式以及强制资格预审等要求;《政府和社会资本合作 (PPP) 专家库管理办法》、《政府和社会资本合作 (PPP) 咨询机构库管理暂行办法》等则细化了PPP项目在实际操作中运行的规范和程序。

另外, 财政部、发改委等各部委出台了上百份规范性文件来规范PPP项目运作, 避免地方政府只重PPP模式融资功能而忽略其创新公共服务供给机制的本源, 维护PPP市场可持续发展。其中, 近期代表性的热点政策主要包括:《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》 (财预[2017]50号) 要求全面组织开展地方政府融资担保清理整改工作, 严禁地方政府利用PPP等方式违法违规变相举债;《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》 (财预[2017]87号) 对政府购买服务的改革方向、实施范围、预算管理、信息公开等事项做出明确规定, 并详细地列举政府购买服务负面清单;《关于规范政府和社会资本合作 (PPP) 综合信息平台项目库管理的通知》 (财办金[2017]92号) 则将不适宜PPP模式、前期准备工作不到位、违法违规举债担保、未进行信息公开的项目集中清理出库。此举虽会导致许多项目崩盘和经济纠纷, 但也阻止了更多不规范项目流入市场给PPP模式的发展带来后患。

从应用类别维度对发布的政策法规的关键内容进行梳理, 归纳总结为以下10个方面, 见图1。

通过简单量化处理可发现目标规划类、学习指导类与财务金融类在已发布的规章政策中占比最多, 且文本名称多以“通知”、“意见”为主, 主要从国家层面上规划指导政府与社会资本合作的合作方式及所要实现的目标, 或在某一行业领域进行操作过程的规范。而关于PPP领域已确立的具有法律效应的规章制度只占9.57%, 且多数效力位阶不高, 主要是针对政府采购、信息公开设立的行政规章, 对PPP项目建设、运营、移交全生命周期的管理效用不大。

从工程的全寿命周期角度来看, 这些政策法规所指导规治的内容主要集中在工程项目的识别阶段中物有所值评价和财政承受能力论证, 项目准备阶段管理架构的组建、项目采购阶段中招投标的管理, 对项目执行阶段的绩效检测与支付及中期评估、移交阶段的具体规程等内容鲜有提及。

上述政策法规在一定程度上为PPP的规范提供了保障, 营造了良好的制度环境, 为PPP模式进一步发展奠定了基础, 但仍未能全面构建起PPP领域的制度体系, 在规制主体、规制工具、规制客体三方面都存在着矛盾与不足, 有碍PPP模式健康可持续发展。

首要是缺失统一规范的PPP领域主导机构。现行PPP规范性文件大多由国家发改委与财政部颁布实施, 共同致力于PPP模式的规范发展, 但两部委颁布的规范文件缺乏衔接性甚至存在冲突。而同一主体制定的政策往往在形式目标之后隐藏着真实动机 (隐性目标) ^[3], 其隐形目标致使两部委竞争PPP决策权和主导权, 夹带部门利益问题。比如, PPP项目合同的体例格式就是如此, 财政部与发改委推行不同的合同体例格式造成项目的核心边界条件存在差异, 不仅使参与各方对项目预判混杂, 更给PPP领域的统一立法管理设置了障碍。

在我国体制环境下, 政府与社会资本作为PPP模式主要参与方, 决定了PPP项目在法律层面必然包含众多复杂的法律关系。在政府与社会资本两方之间签署的PPP协议既反映了政府部门对国有或民营企业参与公共服务监督管理的行政关系, 又体现了政府部门与国有或民营企业之间平等的民事合同买卖关系。这种包含行政和民事法律关系的合同是PPP模式中合法签署其它相关协议的前提和基础, 而对其法律定性将直接影响社会资本的平等地位及权利救济, 进而影响社会资本的投资安全^[4]。目前, 未有更高层级的法律明确规定PPP协议的法律性质, 仅依照现有法律规范, 管理合同 (MC) 与委托运营 (OM) 之外的其他PPP协议均会被定性为行政协议, 其产生的纠纷将只能遵照行政诉讼方式处理。因此, 协议中约定的民事诉讼、商事仲裁条款极大可能被认定无效并导致现有法律的适用性不足, 法律制定与法律实施之间不和谐。如此, PPP协议中政府部门与社会资本之间应有的平等法律关系也无法保证。

PPP项目都具有建设运营周期长、投资规模大、融资方式复杂等特点。在项目的立项、招投标、签约、投资、运营、收益、监管等环节中均存在诸类风险。如前所述, 我国相关部门相继制定并实施一系列规范性文件并调整相关的部门规章以解决部分冲突。然而, 这些调整PPP法律关系的规范性文件所处法律效力位阶较低, 即使《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》 (征求意见稿) 能够近期修订并发布实施, 也仅能在行政法规层级发挥效力, 在解决争议问题时易被否定和推翻^[5]。法律缺位致使PPP项目在实施过程中存在的风险缺乏合法合理规避的正式依据, 影响PPP项目高效规范地运行。

我国体制下PPP模式的复杂性与特殊性决定了其立法仅依靠传统法律部门划分的方式是行不通的。一方面, 由于PPP项目的公共性, 政府部门必须对PPP项目进行监管, 因此PPP相关法律是公法与私法交叉存在的, 必然形成法律部门的交叉重叠。另一方面, PPP项目通常涉及交通、环境等多个领域, 在项目的全生命周期角度看, 涉及土地资源、招标投标等方面, 而这些领域通常已有专门法律规制。PPP法律规范在制定时与现行相关领域法律易存在冲突, 例如PPP与特许经营间的法律关系, 将二者混同, 或做不同法律安排都需要原有特许经营相关法律的调整, 明晰PPP模式与特许经营的关系, 以解决类似以特许经营方式实施的PPP项目如何划定法律边界的问题。另外, PPP立法资源较少。各部委发布的PPP相关规范性文件不足以作为PPP立法资源, 按法律效力位阶划分, 行政规章以上位阶法律规范对PPP立法原则与核心问题的解决有较多参考价值。

在中央政策的拉动下PPP模式在国内快速发展。初期, 发布的规章政策只简单借鉴公私合作在国外的发展模式, 划定了发展框架, 鼓励各个公用事业行业大力运用发展PPP模式, 以缓解财政压力, 只针对识别阶段中VFM和财政承受能力论证提出规制;2016至2017年随着PPP模式急速增长, 凸显出较多较严重的问题。这一时期, 规整类清理政策规章集中发布, 尤其针对于采购阶段投融资的投机行为。在已发布的规章政策中只考虑了为推进项目前期的规制问题, 未过多思虑项目后期运营阶段中绩效检测、评估及移交阶段的问题。关于PPP模式运用在各领域的规制还未覆盖至项目的全寿命周期, 给现行PPP项目留下许多未能预测的政策风险。

数据表明, 近年来PPP项目建设热潮兴起, 已成为我国基础设施和公共服务供给的主要模式。一定条件下, 运用PPP模式可使基础设施和公共服务的建设运营的效率达到最高, 更快更好地为社会公众提供优质服务。从社会法制的角度讲, 维持良好的外部法律环境是保障PPP项目顺利进行的核心内容, 也是维护公共利益和发展社会经济的基本要求。但基础设施和公共服务领域的资源配置权利部分交给了社会资本, 社会资本在追逐利益的理性目标下, 只靠企业伦理或职业道德无法保证项目服务社会的本质要求及其他参与各方的利益诉求, 需要以正式制度对项目建设运营进行管控。因此, 构建并完善我国PPP领域制度体系是保障PPP项目顺利履约最切实有效的途径。

“低信任”环境下仅依靠已有规章政策, 不足以为PPP项目进行法律托底, 政府与社会资本方间难以建立以合同为基础相互信赖的关系。王守清曾形象地将PPP称为“一段婚姻而不是一场婚礼”。一段高质量的“婚姻”必是以双方互相信任为合作基础。而在PPP项目实施过程中, 政府方是否能奉行市场契约精神、践行己方承诺是左右项目成败之关键^[6]。政府方的失信行为不仅会给社会资本造成损失, 更易导致公共项目就此搁浅, 造成公共利益损失。没有以彼此信赖为合作基础的项目不管是效率上还是质量上都无法满足其运用PPP模式的初衷。培育政府及其他参与各方的法治精神和契约精神成为发展PPP的当务之急。而构建完整的PPP领域制度体系, 通过规制主体、规制工具的权威性、确定性、可预见性恰能约束政府权力, 增强政府信用, 增强社会资本对PPP项目的信心, 保障各方利益。

2014年以来, 随着PPP飞速发展, PPP项目相关纠纷数量日渐增多。根据中国裁判文书网检索结果分析, PPP项目纠纷相关案件呈现类型及诉求多元化, 纠纷主体多样化的特点, 而且新类型的问题层见叠出^[7], 涵盖行政、民事、刑事领域, 涉及政府、投资人、项目公司、融资方、运营商、承包商、施工方、担保公司、保险公司、咨询公司等多重法律关系。此外, 随着PPP模式创新机制不断增多, 相应领域仍存在立法空白, 参与各方权益无完善的制度保障, 极易引发新的复杂纠纷。PPP模式作为提高基础设施和公共服务供给效率的一次变革, 应进一步发挥市场在资源配置中的决定性作用, 尽最大可能保证社会各方尤其是社会公众的利益。一个切实完善的制度体系不仅能使参与各方依靠规制主体及法律调和利益、分配风险, 实现多方共赢, 更能使社会公众享受到更优质的社会服务。

综上所述, PPP模式可使基础设施及公共服务项目的供给更为高效优质, 同时也因其较新的运作机制带来前所未有的争议冲突及相关法律问题, 这些阻碍是PPP模式在本土化过程中所难以避免的。如何运用新思维站在新角度思考其争议冲突并弥合现有制度与现实的差距成为我们关注的重大现实课题。因此, 在分析政策法规制度现有框架的基础上提出PPP领域制度体系构建框架, 如图2所示。制度体系的构建应以实用性为基础, 以前瞻性为目标, 不仅要兼顾政府、社会资本、消费者等各方权益, 还要明晰各方管理界限, 完善监管体制, 进行系统全面地考量, 理顺PPP项目中复杂的法律关系, 使PPP项目在实施过程中程序合理、操作规范、有法可依。

首先, 应明确制度体系中的规制主体, 厘清政府各职能部门间关系。2016年7月国务院常务会议决定由国家发改委和财政部分别负责传统基础设施和公共服务领域PPP项目, 但部门分工协调问题仍未解决。事实上, 划领域而治又将衍生出领域划分等问题, 无论发改委还是财政部都需要负责全部领域的PPP项目^[8]。任何相关职能部门面对全部领域的PPP项目只需按照职能分工、各司其职、协调配合的原则^[9], 针对PPP项目全生命周期分阶段确定各部门职责并有序衔接或整合出主导机构, 统筹管理, 减少政府职能部门的差异与政治体制因素对PPP项目实践过程的影响。

其次, 设立明晰的PPP识别工具, 应厘清PPP模式与特许经营的内涵及外延等关系。2004年欧盟执委会发布《关于公私合作及政府采购与特许欧盟法规绿皮书》, 基于治理结构的视角将公私合作分为机构型 (Institutional PPP, IPPP) 和契约型 (Contractual PPP, CPPP) 。IPPP通过成立特殊目的公司 (Special Purpose Vehicle, SPV) 使公共部门与私人部门合作建设运营项目;CPPP则是基于明确的特许经营合同, 公共部门与私人部门进行交易。结合实际来看, 我国特许经营在操作路径上恰为CPPP, 而我国所提倡的PPP模式项目大多为IPPP, 基于二者治理结构不同, 政府方与社会资本方有了不同的合作关系, 不同的制度安排与博弈策略。故在项目初期制定识别工具, 明确二者概念, 划分其法律适用范围, 更有利于最终确定二者共同及各自的争议解决机制, 亦能解决PPP法律属性模糊在司法判决中带来的部分问题。

另一部分问题, 则是通过形成为PPP协议恪准法律定位的合同工具来解决。其关键是厘清政府与社会资本的关系, 全面考虑政府在PPP模式中具有的多重角色因素, 建立具有主合同与从合同之分的合同群模式作为公私法律关系界分的形式标准, 并依据合同群中每个合同中的权利义务关系的具体分析作为界分公私法法律关系的实质标准^[10]。例如, 在合同群中涉及政府采购、特许权授予与撤回、基于公众利益需求的政府行为因素的合同划入公法范围。公法责任与私法责任界分明确, 不可相互取代或相互免除。令社会资本方在承担民事责任的同时不能免除行政处罚, 政府承担行政法责任的同时也不能免除民法上的违约责任、补偿责任。既保障政府作为公共服务提供监管者的权利, 又保障了社会资本方与政府之间平等的合作关系。

为弥补制度体系中刚性约束的缺失, 势必需设立PPP领域的专门法律。然而, 因PPP模式涉及领域较多, 其法律规范体系具有复杂性、整合性、交叉性、开放性的特质, 调整的社会关系不具有单一性, 这就要求PPP领域在构建法律规范体系的过程中改变立法思维定式, 吸收领域法学理念, 更加注重与相关专业法律的衔接。例如, 在土地使用上应与《土地管理法》进行衔接, 明确政府可为PPP项目配置的土地经营资源界限;在PPP项目融资方面与《担保法》等进行衔接, 合法拓宽融资渠道、创新融资工具等。另外, 领域法学认为的法律现象是在社会中产生和运行的, 与各种社会因素之间存在必然的互动与博弈, 并表现为某一领域中人与人之间实质性的内在利益关系^[11]。这也恰当地解释了PPP领域中政府部门间责权划分争议、PPP协议中各方博弈的实质, 认清这种实质, 就会使构建的法律规范体系不再是偏重于理论的粗放型程序框架和过细的规制措施, 而形成以约束权力、规范行为、保护公众利益为原则的实体法律。

制度体系的建构应是全面的, 规制主体需对规制客体的全过程进行规制。PPP项目在其全生命周期的任一阶段都应有相应的制度法规作为项目应变实际情况进行调整的依据。已有规章政策在PPP项目的识别阶段、准备阶段、采购阶段、执行阶段、移交阶段五个阶段的规制应用主要分布在前三个阶段, 制度规制的前瞻性不足。为扩宽PPP发展的横截面和纵截面, 还需制定更多有效的绩效评估流程、PPP人才培养、信息对称服务的规章政策作为PPP可持续发展的保障。

PPP领域法律体系作为制度体系规制工具中的重要一环, 不仅仅指法律规范体系, 还应使立法与司法同时发挥切合其本性的功能与效用。以往我国构建法律体系时, 容易陷入以规范法律体系替代法律体系的误区。朱景文认为:“法律体系一般不仅包括法律规范体系, 还包括法律规范的运作体系”^[12]。我国努力建构的具有中国特色的法律体系只是一个法律规范体系, 一个由立法制定出来的静态的法律规范体系, 一个希望通过立法就能够为司法、执法活动提供完全的法律依据的法律规范体系^[13]。若将法律规范体系直接理解为法律体系, 未来遇到现有法律法规不能解决的问题, 只能通过不断地细化立法解决问题, 致使法律规范越发交错复杂;而法律体系是由立法制定出来的动态体系, 其动态主要体现在法律规范的运作体系上, 能够合理弥补法律规范体系的僵化, 使立法更具前瞻性。另外, 源于立法自身的特性, 立法不能否定司法裁量的存在, 为实践活动中的所有问题设立明确的规范, 不能对所有涉法问题给出一个明晰的答案。极度扩展的立法并不能取代司法之于法律体系建构的作用与功能。我国PPP模式项目因包含着复杂的法律关系, 在目前法律环境下, 项目实施过程中必然存在诸多争议与冲突, 这些争议与冲突不可能只依赖立法便能够解决, 在充分融汇PPP相关法律与政策的基础上, 坚决捍卫PPP的市场观念和契约精神, 坚持以利益衡量为原则, 找到各方参与者的利益平衡点, 依据司法裁量具体情况具体分析可更有效地解决争议。因此, 在构建PPP领域法律体系过程中制定平等公正的法律规范体系的同时也需构建运行良好的法律运作体系, 令两者在各自的效用界限内协同工作以满足PPP项目实践对法律体系的需要。

从制度规制视角来看, 现阶段由政策驱动的PPP项目在实践中存在着不可回避的问题、争议, 制约了PPP规范化、高质量发展。从规制主体、规制工具、规制客体三个维度来完善PPP领域制度体系具有积极意义;结合PPP领域大量的工程实践, 以问题为导向厘清各类型争议, 清晰划定各方责权, 明确规制主体与部分规制工具具有现实价值;在构建PPP领域法律体系时反思固有的立法模式, 创新立法思维, 借鉴领域法学思维, 充分融合各领域政策法规并突出体系中司法的作用, 形成更高层级的规制工具, 并使其能覆盖规制客体全过程, 努力构建一个层次清晰又互相补充的完善的PPP制度体系, 使我国PPP模式能够健康可持续发展, 为新时代背景下经济社会转型升级发挥积极作用。