PPP项目合同体系主要以政府与社会资本的关系、社会资本组成各方的关系、项目公司与市场主体之间的关系3个方面为合同框架 (见图1) 。

现以PPP项目操作流程 (项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交5个阶段) 为载体, 重点从合同实施条件、合同实施条款设置、风险分配与预防条款进行合同评审。

1) 典型案例1某地区长江大桥建设项目采取了PPP建设模式, 项目所在地政府与合作企业达成协议, 约定在大桥建成20年内, 企业均可获得年收益率16%的固定回报。

2) 典型案例2某市经济开发区管辖的高科园与某建设集团签署PPP协议, 该园区项目占地20km², 总投资30亿元。高科园将规划设计、道路、市政管网、路灯及污水处理厂进行整体打包, 由建设集团垫付资金建设, 工期5年。完工后由高科园“分期支付”给建设集团。

判断PPP项目的合法性应从以下7个方面进行分析: (1) 合同当事人应该是政府和社会资本方, 社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人, 不包括本级政府所属的融资平台公司以及其他控股国有企业; (2) 合同当事人既有产业基金、信托等财务投资者, 也有专业化运营商; (3) 合同客体应该是公共产品和服务范畴, 而不是以营利为目的的商业项目等, 项目信息要完整, 相关建设审核工作必须完成; (4) 社会资本应与政府部门或其授权机构一起承担生产或提供公共服务相关工作, 企业不仅通过施工获利, 更重要的是通过运营获利; (5) PPP合同类型应该是长期契约, 是整合项目全生命周期的管理, 以实现管理成本的最优化为目的; (6) 项目要有合理的风险分配, 保证社会资本有一定的盈利可能, 但政府不能承诺投资回报; (7) 项目实施真实有效降低了政府的负债。

通过以上分析, 可以判断2个案例分别是当前典型的明股实债和以PPP为名的BT项目。是不受法律保护的。

根据《PPP物有所值评价指引 (试行) 》 (财金[2015]167号) , 物有所值评价从定性和定量两方面进行。物有所值评价主要包括6部分资料: (1) 实施方案 (初步) ; (2) 项目产出说明; (3) 风险识别和分配情况; (4) 存量公共资产的历史资料; (5) 新建或改扩建项目的 (预) 可行性研究报告; (6) 设计文件等。评价指标如表1所示。

根据财政部出台的《财政部关于印发 (政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引) 的通知》 (财金[2015]21号) , 对财政承受能力论证分为“责任识别”“支出测算”“能力评估”“信息披露”4个阶段。论证包含5个要点: (1) 论证主体; (2) 责任的识别; (3) 支出预算; (4) 能力评估; (5) 信息披露。

典型案例3:某市产业新城PPP项目相关合同规定:某市经济开发区管理委员会承诺将委托区域内新产生的收入扣除上缴中央、省、市级部分的收入后, 按照约定比例上交地方财政后的剩余部分全部作为支付该PPP项目的投资成本及投资回报的资金来源。该项目资金来源主要包括委托区域内的税收, 土地使用权出让收入、非税收入、专项收入、专项基金。

案例3涉及项目将政府采购土地前期开发和产业新城的规划、设计、公共建筑的建设、运营和维护以及区域内的产业导入和招商捆绑在一个PPP项目上, 采取一揽子的方式。投资偿还来源包括税收、土地使用权出让收入、非税收入、专项收入、专项基金, 没有做严格的区分。这与财金[2016]91号文件禁止PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任与土地出让收入挂钩的范畴打了一个擦边球。这样约定项目资金来源, 在后期项目管理仍存在风险。建议应在合同约定土地收入转为其他政府性基金预算后, 再予以支付。

典型案例4:某市经济开发区管辖的高科园区建设PPP合同在约定项目用地取得方式时, 提出了3种方案: (1) 第1种是政府控股一个国有企业, 该国有企业在项目公司中以项目用地参股, 项目用地来源于政府直接划拨给项目公司; (2) 第2种是地方政府控股的项目业主通过招拍挂, 取得土地, 交纳出让金后, 以土地出资成立项目公司; (3) 第3种是直接以项目公司的名义取得项目用地, 由项目业主交纳出让金, 土地直接挂在项目公司名下。

PPP项目用地取得方式分为无偿和有偿2种方式。无偿方式主要通过划拨取得。有偿方式包括出让、出租以及国有土地使用权作价出资入股。而招拍挂和协议出让又是出让方式的2种形式。其中划拨方式对社会资本最有利, 但根据《协议出让国有土地使用权规定》第3条, 出让国有土地使用权, 除依照法律、法规和规章规定的应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外, 其他方可采取协议方式。出让对地方政府有利, 但不能保证项目公司一定能获得项目用地, 且因招拍挂制度相应增加的土地成本会抬高政府购买服务的成本或者第三方付费的成本。

租赁方式虽灵活, 却难以抵押融资。而且土地租赁年限最高为20年, 这与PPP合同实施年限会发生冲突。

出让金作价入股可以缓解地方政府的资金压力, 但也有很多限制。根据财金[2016]91号文件对项目用地提出了3个要求: (1) PPP项目主体或其他社会资本不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益; (2) 不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作; (3) 不得借未供应的土地进行融资。

可见案例4提出的3种方案都存在合同风险和实施障碍。

PPP项目合作期限可以设置1个固定期限, 也可以分阶段设置。如图2所示, 固定期限是指自合同生效之日起算, 直接设置1个固定期限。分阶段设置是指将设计、建设、运营等期限分段设置, 基本覆盖建设成本、运营成本以及投资回报。各段期限相对独立, 时间分别计算。如图2, 3所示, 项目分为设计建设到运营2个阶段。

因此, PPP项目合作期限设计应考虑与对社会资本的激励措施相结合, 而不应只是1个固定的建设期加上经营期。设置带激励措施的PPP项目合作期限, 根据社会资本的合同履行状况, 制定绩效考核标准, 以此有效激发社会资本的积极性和主动性。

1) 影响合作期限设置因素

项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估, 主要应考虑4个周期、1个时点和1个能力。4个周期: (1) 政府所需要的公共产品或服务的供给周期; (2) 项目资产的经济与技术生命周期; (3) 项目设计和建设周期; (4) 项目的投资回收期。1个时点是指项目资产的经济与技术生命周期的整修时点。1个能力主要是指财政承受能力。除此之外, 还应关注现行法律法规对项目合作期限的相关规定。

2) 常见的延期事由

常见的延期事由包括3类:政府方违约、政府方应承担的风险所致、双方约定事由。

典型案例5:某市轨道交通2号线PPP项目, 工程概算总投资约162亿元, 施工总工期约5年。项目公司的主要收入来源分为3个部分组成:客运收入、非客运收入、政府补贴。该项目的一大特点是在国内首次采用了车公里补贴模式。约定的车公里是根据项目的行车组织计划和政府方希望项目达到的服务水平以及考虑客流预测的因素来确定的一组数据。这一组数据在合同中确定后, 在合同执行期不做调整。车公里补贴模式是基于车公里服务价格, 车公里服务费价格的性质是一个可行性价格。该价格在招标阶段确定, 在以后运营期间, 根据物价因素进行一个周期性的调价。政府补贴的费用根据约定公式计算。2个减项为基准客运收入和基准非票业务收益, 是政府方对客运业务和非客运业务设置的一个基本要求。同时在专项补贴中对各种风险进行一些补偿或抵扣。

项目付费机制在PPP合同指南中有3种规定:政府付费、使用者付费和可行性缺口的补助。

在设置项目付费机制时需要遵循以下3大原则: (1) 激励原则对项目公司妥善履行其合同义务具有激励作用; (2) 救济原则如发生项目公司违约情形, 政府能通过该机制获得有效救济; (3) 充分原则应充分考虑影响设置付费机制的各类因素。

1) 项目产出是否可计量

是否可以采用使用量付费和绩效付费方式是由PPP项目所提供的公共产品或服务的数量和质量是否可以准确计量来决定的。在一些公用设施类和公共服务类PPP项目合同中应该明确项目产出数量和质量计量的方法和标准。

2) 适当的激励付费机制

为确保项目实施的效率和质量, PPP项目合同中应明确约定合理的回报机制和适当有效的激励机制。

3) 灵活的变更或调整机制

由于PPP项目的实施周期较长, PPP项目合同中应明确约定变更或调整机制, 更好地应对项目实施过程中可能发生的各种情势变更。

4) 可融资性

对于需要由项目公司进行融资的项目, 设计PPP项目合同时, 应当考虑该付费机制在融资上的可行性以及对融资方的吸引力。

5) 财政承受能力

财政承受能力关系到项目公司能否按时足额获得付费。因此, 签署采用政府付费和可行性缺口补助机制的项目PPP项目合同时, 必须事先对政府的财政承受能力进行评估。

案例5涉及的地铁运营相当复杂, 实际的行车安排和约定的车公里数会有偏差。其在国内轨道交通PPP领域首次应用“车公里补贴模式”, 在项目初始投资和更新改造投资控制时充分考虑了客流量、客运收入变化、非客运业务收益变化、运营里程变化、物价变化、利率变化、合同解除补偿等因素, 在合同条款中皆设置了量化机制, 充分重视和体现了“利益共享, 风险共担”的PPP精神, 提高了PPP合同执行可操作性。

PPP项目存在贪污腐败、审批延误、政府信誉、不可抗力等多种风险。学界普遍将其归纳为3个层面 (宏观、中观和微观) , 9大类 (技术、建设、运营、收益、财务、不可抗力、监管、环境、项目违约) 。现以政府方违约和项目公司违约2类事件为例进行风险分配与预防条款评审分析。

常见的政府方违约事件一般有以下几类: (1) 未按合同约定向项目公司付费、按约定期限或金额提供补助; (2) 违约转让PPP项目合同义务; (3) 因政府方原因导致项目征收或征用; (4) 因政府方原因的法律变更, 导致PPP项目合同无法继续履行; (5) 其他因违反PPP项目合同义务而导致项目公司无法履行合同的情形。

常见的项目公司违约事件一般有以下几类: (1) 项目公司丧失合同履行能力; (2) 项目公司建设周期严重迟延; (3) 项目公司提供的产品或服务存在严重违约和瑕疵; (4) 项目公司股权变更超过合同限制; (5) 未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险。

PPP项目中政府一般承担政策变化、法律变化等风险。社会资本承担法定和约定的设计、建造、运营、维护等风险。对于不可抗力的风险, 双方共担。

政府方和社会资本方的风险分配一般遵循5个原则方面: (1) 风险由风险控制力最强方承担原则; (2) 风险合理转移原则, 即承担风险方能够通过如购买相应保险等手段将该风险合理转移; (3) 经济利益或动机最大原则, 即承担风险方对于控制该风险有更大的经济利益或动机; (4) 风险承担方遵循最有效率原则; (5) 不可转移原则, 即承担风险方不应将因最终发生风险而产生的费用和损失转移给合同相对方。

风险防范措施主要包括:保持与高层的良好关系;约定调度限制、价格调整、政府承诺条款;明确政府负责或协助获取项目相关土地的权利、办理有关的政府审批手续等义务;防止不必要的竞争性项目;购买保险等。

其中最重要的是保证具备PPP项目合同前提条件。PPP项目合同中常见的前提条件一般包括:融资交割、获得项目相关审批、保险生效、项目实施相关的主要合同签署、提交建设期履约保函等。保证在项目开始实施前, 完成相关前期准备及融资工作, 并不会影响项目期限的计算及项目收益的获取, 有利于降低项目的实施风险。