2015年, 住房和城乡建设部、国家发展改革委、公安部、国家卫生计生委联合发布《关于加强改进二次供水设施建设管理的通知》, 要求各地加强和改进城镇居民二次供水设施建设与管理, 进一步创新运营机制, 多渠道解决资金来源, 落实监管责任, 推动形成权责明晰、管理专业、监管到位的二次供水设施建设与管理工作新格局, 解决好城镇供水“最后一公里”的水质安全问题, 更好地保障生活饮用水质量。目前, 除了已经完成二次供水改造移交的部分城市, 大部分城市正逐步实施二次供水设施的改造移交工作。

　　 二次供水改造移交中最重要的问题就是产权归属问题。2007年通过实施的《中华人民共和国物权法》第七十三条规定:“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房, 属于业主共有”, 从法律上确定了住宅区二次供水设施产权属全体业主。最新的《物业管理条例》第五十一条规定:“供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位, 应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任”, 即二次供水设施的维护主体应该是供水企业。但由于二次供水设施产权主体和管理主体不统一, 供水企业并没有积极承担起二次供水设施的管理责任, 由此导致二次供水水质差、二次供水乱收费等问题凸显。

　　 二次供水问题形成的原因有两点:一是业主对于二次供水设施的管理缺失。《中华人民共和国物权法》规定了业主对二次供水设施的产权, 属于全体业主的“共有产权”。但业主和业主委托管理的物业管理公司并不具有对二次供水设施管理的专业技能, 管理能力也参差不一。一些老旧小区的二次供水设施常年处于无人问津的状态, 二次供水设施基本没有进行定期清洗和水质检测, 并且随着设备和管网的老化, 二次供水加压设备能耗越来越高, 漏损率每年不断增加, 导致二次供水成本飙升, 分摊在居民身上的水费远远超出了规定的水价。最终导致居民不愿意承担过高的水费, 物业企业也不愿意承担二次供水的漏损费用。二是二次供水维护主体的工作不力。《物业管理条例》规定了供水企业对二次供水设施的管理责任, 但囿于产权不属于企业自身, 且企业很难从二次供水设施的管理中获得利润, 企业不愿意积极承担养护责任。二次供水问题的因果导向见图1。

　　 若将二次供水设施的产权移交给供水企业, 作为供水企业的固定资产, 并明确供水企业对于二次供水设施的管理责任和收益方式, 就会避免由于二次供水设施产权和管理权的不统一引发的一系列问题。

　　 《中华人民共和国宪法》第十三条规定:国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。二次供水设施属于建筑物附属设施, 对二次供水的改造往往伴随着旧城区改造等公共利益的需要。所以对二次供水设施的改造适用于上述宪法所规定的内容。

　　 但是公共利益该怎么界定, 理论界对此有很多讨论。张武杨^[1]认为:公共利益是公众的利益, 而不能简单归结为政府的利益;公共利益是法定的利益, 而不属于行政自由裁量的利益;公共利益是相权衡比较的利益, 而不是绝对的利益;公共利益是政府负有维护责任的利益, 而非随意处分的利益;公共利益是直接的实质利益, 而不是间接的抽象利益。黄学贤^[2]认为:公共利益必须具有公共性, 表现为地域的广泛性、受益对象的广泛性;公共利益必须具有利益的重要性, 表现为公共利益明显大于私益和为一定区域的人们所共同认可;公共利益必须具有现实性, 即公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的, 而不是虚无缥缈或者可望而不可及的, 公共利益必须通过正当程序而实现。

　　 笔者认为公共利益的界定需要明确公共利益的特点。首先, 公共利益是客观的。公共利益的客观性表现在公共利益不因阶层的不同而发生改变, 其客观、真实地存在于我们的生活中。其次, 公共利益是共享的。公共利益是能让广泛的人民群众得到好处的一种利益, 具有整体性和普遍性。整体性体现在公共利益往往是通过国家部门支配, 普遍性体现在受益的是广大人民群众。最后, 公共利益是变化的。任何国家的一部法律都没有对公共利益做一个清晰的界定, 公共利益在不同情景下拥有不同的范围。

　　 根据以上对公共利益的讨论, 我们发现:对于二次供水改造移交来说, 二次供水能否有效管理关乎人民的日常生活和水质安全, 同时, 二次供水管理是一个专业性较强的工作。相对于物业公司对二次供水的管理, 国有供水企业对二次供水的管理更加规范化, 更具安全、可靠性。通过对全国几个城市的实地调研, 我们发现供水企业接管二次供水设施之后, 水质状况明显好转、二次供水乱收费现象基本消失。二次供水改造工程使得广大居民得到了好处, 许多城市的二次供水改造移交受到了民众的认可。例如宁波, 在实施二次供水改造移交前对民众进行了广泛的动员宣传, 举行听证会, 收集民意, 与民众一起参与户内供水管线的改造设计, 签订移交协议, 两年多完成了二次供水的改造和产权移交。在政府的主导下, 将二次供水设施的产权移交给供水企业, 符合公共利益的需要。

　　 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二章第八条对公共利益的范围做了一些界定: (一) 国防和外交的需要; (二) 由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要; (三) 由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要; (四) 由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要; (五) 由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要; (六) 法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。二次供水改造属于惠民工程, 多为政府主导、企业实施, 具有一定的市政公用性质。所以, 在政府的主导下, 将二次供水设施产权移交给供水企业具有一定的法理依据。但政府征收个人财产需要进行补偿, 供水企业对居民二次供水设施和管线的更新改造和移交后提供的无偿服务就是对居民的一种补偿。

　　 事实上, 我国在供电领域曾经也遇到了这些问题, 即居民区配电设施产权移交问题。现在这个问题基本得到解决, 将居民区配电设施移交给供电企业, 作为企业的固定资产, 供电企业投入人力和资金进行配电设施的管理。

　　 二次供水设施改造移交的实施可能会遇到这样的问题, 民众会认为将二次供水设施产权移交给供水企业会加强供水企业在本地区的垄断地位, 对居民的生活造成影响。事实上, 一个地区的水价是由当地物价局制定的, 供水企业即使处于垄断地位也没有权利提高水价, 一般来说作为国有控股企业的供水企业要受到政府主管部门的严格监管。其次, 本地区的供水企业本来就处于垄断地位, 没有竞争对手, 不存在垄断加强的说法。相反, 供水企业接收二次供水设施产权并不能为企业带来流动资金, 反而会使企业增加流动资金的投入, 增加企业负担。而且, 供水企业将大量的二次供水设施作为企业的固定资产是一种接受赠与的行为, 需要缴纳不少的税, 企业无力承担高昂的税赋, 只是登记二次供水设备信息, 以便更好地管理企业的资产。

　　 二次供水设施产权移交的实现需要相关法律法规、政策意见做基础, 以保证其合法性。谁来界定二次供水产权移交, 涉及到一个公共利益界定主体的问题。学术界对于公共利益的界定主体有很多讨论, 主流观点有以下3种。

　　 王本宏等^[3]认为:基于权威性、代表性、中立性等考量因素, 公共利益只能由立法机关界定。我国公共利益界定的应然主体是全国人民代表大会, 地方人民代表大会也有权界定公共利益范围, 但应遵循法律效力等级原则, 不应与上位法相冲突。

　　 当然, 以立法机关作为公共利益界定的主体也具有一定的局限性。例如公共利益可能涉及到专业性的事务, 囿于“有限理性”, 立法者可能无法界定某些公共利益。立法代表无法兼顾各方利益。多数主义规则决定了立法代表并不总是在考虑多数人的利益的同时也照顾少数人的利益, 这一规则被推向极端, 可能会出现“多数人的暴政”^[4]。

　　 英美法系的国家以司法机关作为公共利益的界定主体。在英美法系国家, 奉行“司法权优越”的基本政治理念, 司法判例是最主要的立法形式。对于公共利益这一抽象法律用语, 法院不仅享有解释权, 而且其仰赖于司法裁判的确定和宣示。在三权分立的指导下, 法院还应当成为立法机关合宪性和行政行为合法性的监督机关。以美国为例, 美国法院在不同的时期通过司法判例, 不断丰富和扩展其宪法第5条修正案中“公共使用”条款, 使之范围不断延展, 并符合社会发展的实际需要, 从而使法院成为公共利益实施最权威的机关。所以, 英美法系国家通常由司法机关在个案中对有争议的公共利益事项作出解释和裁定^[3]。

　　 郑贤君^[5]认为, 宪法规定私人财产的征用须服从“公共利益”, 其目的是为了抵制个人财产由于政府的专断或不公正行为而丧失。与具有主权属性的征用权相关联的“公共利益”的界定是一个宪法分权问题, 是由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的, 相互之间有一定制约, 表现在以下方面:第一, “公共利益”的一般概念由制宪者和立法者行使, 政府在征收或者征用私人财产时, 必须符合“公共利益”。第二, 行政机关在具体的征收或征用过程中, 依据自由裁量权决定何谓公共利益。第三, 在出现纠纷时, 如争议中的财产不被认为是为了“公共利益”, 政府的征收或者征用被认为是专断, 或者补偿不公正之时, 在当事人提起诉讼的情况下, 由法院根据具体情况进行确定何谓公共利益。

　　 然而, 这种多主体界定公共利益的方式也具有一定的缺陷:一是淡化了立法机关在公共利益界定上的作用。通过授权, 行政机关成为公共利益界定的主要主体, 获得过大的行政裁量权;二是因“公共利益”是不确定概念, 行政机关在公共利益界定上表现为裁量权的行使, 出于对行政权的尊重, 司法机关对行政机关公共利益界定结果的审查程度与效果如何, 是值得怀疑的^[4]。我国目前实行的是第三种界定方法。尽管有很多缺陷, 但也一直应用于大量的公共利益实践中, 如旧城改造等。

　　 本文根据我国常用的立法、司法、行政机关为公共利益共同界定主体的方法, 提出二次供水设施的产权移交办法应该由政府制定, 司法机关监督, 报立法机关通过, 具体包括以下内容。

　　 为保证二次供水设施产权移交合法有效, 首先, 政府部门需要对二次供水产权移交的公共利益性质做说明, 主要过程是在政府主导下对二次供水现状做深入的调查研究, 广泛征求居民意见, 及时进行讨论研究, 发布二次供水设施产权移交实施意见。其次, 起草二次供水改造移交方案并经过政府办公会通过, 举行听证会, 经修改之后发布, 供水企业具体实施。最后, 按照自愿的原则与居民签订二次供水设施产权移交协议。

　　 对于政府颁布的产权移交实施办法, 司法机关应该保留其合法性审查。产权移交中出现的纠纷, 应该积极协商解决, 必要时应该通过司法机关调解或判决。

　　 《中华人民共和国物权法》第九十七条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的, 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意, 但共有人之间另有约定的除外”, 也就是说供水企业在接收二次供水设施之前需要经过三分之二以上业主同意才可以进行产权接收。对于老旧小区, 二次供水设施的产权移交应该与业主委员会进行协商。对于新建住宅的二次供水设施, 与开发商签订协议, 约定日期将二次供水设施产权移交给供水企业, 并且这将会使产权移交更加方便。但开发商将商品房交付于业主之后, 自己并没有供水设施的产权。如果开发商擅自做决定将二次供水设施产权移交给供水企业, 就存在越权代理的嫌疑, 其法律效力有待讨论。建议住建部、商务部允许商品房买卖合同的示范文本中增加“二次供水设施在交房后产权归属于供水企业”等类似条款。最可靠的途径是修改《物业管理条例》, 增加“允许房地产开发商在业主的同意下将新建住宅的供水设施的产权移交给相关供水单位”等法律条文, 为二次供水的改造移交办法提供坚实的法律基础, 真正实现公共利益的最大化。

　　 (1) 业主对于二次供水设施的管理缺失和供水企业对二次供水设施的维护不力导致二次供水问题突出, 将二次供水设施的产权移交给供水企业并由供水企业进行管理, 就会避免二次供水产权和管理权的不统一引发的一系列问题。

　　 (2) 在政府的主导下, 将二次供水设施的产权移交给供水企业, 符合公共利益的需要。

　　 (3) 二次供水设施的产权移交, 应该以立法、司法、行政机关作为公共利益的共同界定主体, 确保二次供水设施产权移交的合法性。